Focus
L’indemnisation de la victime de la contrefaçon Deux ans et demi après l’adoption de la loi de lutte contre la contrefaçon n° 2007-1544 du 29 octobre 2007, il nous a semblé intéressant de faire un point sur les décisions jurisprudentielles appliquant les nouveaux critères d’indemnisation du préjudice de la victime de la contrefaçon.
Si la contrefaçon est une infraction pénale, elle est généralement portée devant les juridictions civiles aux fins, pour les victimes, d’obtenir réparation du préjudice subi par l’allocation de dommages-intérêts.
Conformément à la directive européenne n° 2004/48/CE du 29 avril 2004, la loi du 29 octobre 2007 est venue fixer un nouveau régime d’évaluation du préjudice, aussi bien en matière de droit d’auteur, de marque que de brevet, afin de lutter plus efficacement contre les actes de contrefaçon.
Désormais, la loi offre aux victimes le choix de leur méthode d’évaluation du préjudice, qui pourra correspondre, soit à un calcul des conséquences économiques négatives de la contrefaçon, qui pourra notamment prendre appui, ce qui est nouveau, sur les bénéfices réalisés par le contrefacteur, soit à un forfait fondé sur une redevance de licence fictive :
« Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l'atteinte.
Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte ».
L’étude de la jurisprudence récente permet d’apprécier les circonstances dans lesquelles la loi nouvelle est mise en œuvre par les juges pour évaluer les conséquences économiques négatives de la contrefaçon d’une part (I), et la redevance fictive que le contrefacteur aurait dû verser au titulaire des droits d’autre part (II)
I. Les conséquences économiques négatives Outre le préjudice moral, caractérisé par l’atteinte à l’image de la victime de la contrefaçon, qui ne sera pas étudié dans le cadre du présent article, sont pris en compte dans le calcul des dommages-intérêts, au titre des conséquences économiques négatives, le manque à gagner (1) et les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits (2).
1. le manque à gagner Si la prise en considération du manque à gagner par les juges n’est pas une nouveauté, la réforme de 2007 a le mérite de l’avoir inscrite dans le Code de la propriété intellectuelle.
Le manque à gagner consiste à opérer un calcul à partir des ventes réalisées par le contrefacteur (la masse contrefaisante) et la marge bénéficiaire de la victime. En effet, il s’agit ici de réparer le gain que la victime de la contrefaçon aurait pu réaliser si elle avait été l’auteur des ventes contrefaisantes.
On observe cependant que ce calcul est généralement pondéré par les juges par un certain nombre d’éléments tel que :
- la durée de la contrefaçon,
- les capacités d’exploitation de la victime : en effet si cette dernière avait été incapable d’effectuer les ventes réalisées par le contrefacteur, elle n’aurait pas pu être privée d’un gain sur ces opérations,
- ou encore l’existence d’autres produits concurrents sur le marché qui peuvent laisser penser que le client ne se serait pas nécessairement tourné vers les produits de la victime s’il n’y avait pas eu de contrefaçon.
Ainsi il serait possible de résumer le calcul du manque à gagner par l’opération suivante :
Manque à gagner = (masse contrefaisante x éléments de pondération) x marge de la victime
Les décisions jurisprudentielles qui suivent montrent toutefois que l’indemnisation du manque à gagner relève davantage de la casuistique et de l’appréciation subjective des juges que du calcul mathématique.
Ainsi, les dommages-intérêts octroyés ne correspondent pas toujours, contrairement à ce que l’on aurait pu attendre de l’application de la loi nouvelle par les tribunaux, à un chiffre précis issu du calcul mathématique qui semble pourtant indiqué par la loi.
Les décisions présentent toutefois l’avantage de faire apparaître les circonstances de faits qui ont retenu l’attention des magistrats dans le chiffrage des dommages-intérêts.
C’est ainsi par exemple que dans une espèce où avait été démontrée la vente de 2 373 sacs contrefaisants, les juges ont attribué la somme de 100 000€ de dommages-intérêts. Ils ont pris en compte les prix de vente public moyen des modèles (110€ pour le modèle authentique, 25€ pour celui du modèle contrefaisant), le fait que le nombre de ventes réalisées soit voisin du nombre d’exemplaires vendus par la victime des actes de contrefaçon pour l’année 2006, ainsi que le préjudice d’image résultant de la banalisation et la vulgarisation du modèle en raison d’une présentation et d’une qualité bien inférieures dans la finition et les matières (CA Paris, 6 novembre 2009 Sotuals Sarl c/ Delsey Sa et Beaubourgsac Sarl).
Dans une autre affaire, pour fixer le montant des dommages-intérêts (60 000€) dus par une société fabricante de brioches à sa concurrente, pour avoir fait usage de sa marque « Chinois des rois », la Cour d’appel d’Angers a non seulement pris en considération le volume des produits offerts sous la marque contrefaisante (13.578 articles) ainsi que la durée de la contrefaçon (16 jours) mais également le fait que les deux parties se trouvaient en situation de concurrence et s’adressaient à la même clientèle (CA Angers, 25 novembre 2008 SAS LA Fournée Dorée Lorraine c/ SA Pasquier, SA Brioche Pasquier).
Il arrive également que les juges refusent de prendre en considération le volume des ventes réalisées lorsqu’ils estiment que cet élément ne permettrait pas de caractériser le manque à gagner.
C’est ainsi que dans une affaire où les auteurs d’une BD avaient été déclarés responsables d’actes de contrefaçon en reproduisant sans autorisation 15 photographies originales, sous forme de vignette, au sein de leur ouvrage, les juges ont estimé qu’« il n’[était] pas démontré que le mode de calcul par un facteur multiplicateur proposé par [la victime] correspond[ait] à la réalité ».
Dès lors que seules 15 vignettes, sur les 1350 que comportait l’ouvrage, s’avéraient contrefaisantes, le préjudice ne pouvait être calculé sur le nombre total des ventes de l’ouvrage (en l’espèce 124 731). La Cour ramène ainsi le préjudice patrimonial, qui avait été estimé à 40 000 euros en première instance, à la somme de 9 000 € (CA Paris Pole 5, 23 octobre 2009 Christophe Bec, Xavier Dorison, SAS Les Humanoïdes Associés c/ Natacha Hochman).
2. les bénéfices réalisés par le contrefacteur De nombreux auteurs se sont interrogés quant à l’interprétation à donner à la notion de « prise en considération » des bénéfices du contrefacteur dans le calcul du préjudice subi par la victime de la contrefaçon. En effet, la question est de savoir si le législateur a entendu confisquer l’ensemble des bénéfices illicites pour les remettre à la victime ou bien simplement prendre en considération l’ampleur des bénéfices du contrefacteur pour faire varier à la hausse le montant des dommages-intérêts calculés sur le manque à gagner.
Si la rédaction de la loi nouvelle laisse penser que « les bénéfices réalisés par le contrefacteur » constituent un nouvel élément de pondération permettant de faire varier à la hausse le préjudice de la victime, le doute subsiste néanmoins au vu de la jurisprudence récente.
En effet, le tribunal correctionnel de Paris, dans un jugement en date du 3 septembre 2009, a fait le choix radical et particulièrement favorable à la victime, de considérer que les contrefacteurs devaient être condamnés à se voir confisquer l’ensemble des bénéfices qu’ils avaient pu percevoir à l’occasion de leur activité illicite.
En l’espèce, l’acte contrefaisant résultait de l’édition d’un site internet qui mettait à disposition des liens vers des enregistrements musicaux et permettait aux internautes d’exporter les playlists, qu’ils avaient ainsi constituées, sur leur blog, site ou autre forum de discussion, sans aucune autorisation des ayants-droit.
Considérant que le site générait 20 millions de visites par mois et que les contrefacteurs réalisaient un profit, au titre des recettes publicitaires, de 403 286€ pour l’année 2006 et 686 469€ pour l’année 2007, le tribunal les a condamné à verser aux sociétés civiles représentants les intérêts des producteurs de phonogrammes la somme totale de 1 089 755€ (T. correct. Paris 3 septembre 2009 Société civile des producteurs de phonogramme c/ Société Mubility).
A noter que cette décision particulièrement sévère à l’égard des contrefacteurs, mais à la fois véritablement dissuasive, a été frappée d’appel.
S’agissant de l’appréciation des conséquences économiques négatives, il convient également d’évoquer la notion de dommages-intérêts punitifs. Dans une affaire récente de contrefaçon d’un modèle de boucles d’oreilles, la société reconnue contrefactrice en première instance reprochait aux juges d’avoir alloué une somme au titre des dommages-intérêts « sans rapport avec la réalité de l’exploitation incriminée ».
Le préjudice de la victime avait été calculé à partir du nombre de pièces vendues par le contrefacteur et de la marge brute réalisée par le titulaire des droits d’auteur depuis la commercialisation de son modèle, fixant ainsi la réparation du préjudice à 40.000 euros « augmenté de 15.000 euros en réparation de l’atteinte portée à l’image du modèle exploité de façon continue et significative sur plus de 8 ans ».
La Cour d’appel de Paris valide la méthode d’évaluation ainsi que le montant du préjudice et répond en deux temps à l’argumentation du contrefacteur : D’une part, elle écarte la qualification de dommages-intérêts punitifs dans la mesure où le calcul du préjudice est notamment fondé sur les gains manqués par la victime de la contrefaçon. D’autre part, elle rappelle que le contrefacteur aurait pu faciliter le calcul du préjudice réellement subi par la victime en produisant les pièces de sa comptabilité, ce qu’il n’a manifestement pas souhaité faire (Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 2è ch, 2 octobre 2009 Sarl Héliance c/ Sarl Une ligne).
II. L’évaluation forfaitaire La loi du 29 octobre 2007 prévoit également que la juridiction peut « à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte ». Il s’agit d’une faculté pour le juge et non d’une obligation.
Ainsi, la preuve à rapporter n’est plus ici le préjudice subi mais seulement les redevances qui auraient été dues si le contrefacteur avait demandé une autorisation pour utiliser le bien intellectuel contrefait.
Le calcul de l’indemnisation forfaitaire a été mis en œuvre pour la première fois dans une affaire dite Wizzgo.
En l’espèce, il était reproché à la société Wizzgo d’avoir contrefait des programmes de chaînes de télévision numérique terrestre (TNT) par la mise en place d’un service permettant aux internautes d’obtenir gratuitement la copie des programmes desdites chaînes sur leur ordinateur.
Pour fixer le montant de l’indemnisation forfaitaire demandée par les demanderesses, le tribunal a pris en compte le nombre de copies des programmes réalisées par Wizzgo (119 329 copies contrefaisantes des programmes M6 et 95 380 copies des programmes W9) et le prix moyen de la redevance pratiqué par la chaîne s’agissant de l’exploitation de la vidéo à la demande (entre 2,76 et 1,60 € ht en moyenne par copie réalisée et téléchargée). Il en a déduit la condamnation de la société Wizzgo au paiement de la somme totale de 421 238€ (TGI Paris, 25 novembre 2008 Wizzgo c/ M6 Web et autres).
A noter que la décision a été frappée par un appel qui est pendant devant la Cour d’appel de Paris.
Le même calcul a été opéré par la Cour d’appel de Paris dans un litige concernant le dépassement des conditions contractuelles de diffusion d’un film publicitaire au préjudice d’un artiste-interprète. En l’espèce, alors que le contrat, conclu pour trois ans, prévoyait 400 passages du film par an soit 1200 passages au total pour toute la durée du contrat, l’annonceur avait fait procéder, dès la première année, à 1443 passages, sur 24 chaînes.
Prenant en considération le nombre de passages non autorisés (1.043) et la redevance unitaire par diffusion prévue au contrat calculée comme suit :
montant total de la redevance indemnitaire prévue au contrat pour 3 ans : 694 624
divisé par
le nombre de passages autorisés pour 3 ans 1.200 (400/an)
=
578,85€.
Les juges ont fixé à 603 744€ le montant des dommages-intérêts pour 1043 passages non autorisés la première année.
Les juges ont également alloué à l’artiste les sommes de 41 227€ pour l’exploitation non autorisée des films sur internet. Pour parvenir à ce résultat, la Cour d’appel de Paris estime à 3 € le visionnage des films publicitaires sur le site de la société défenderesse (5.951 diffusions x 3€ = 17.853) et à 1€ le visionnage de l’un des films sur le site Dailymotion (23.374 diffusions x 1€).
On notera enfin l’allocation des sommes de 20 000€ de dommages-intérêts au titre de la campagne d’affichage (303 affiches) reproduisant les photographies du comédien sans autorisation préalable et de 5 000 euros au titre du préjudice moral.
Ainsi, le montant total des condamnations dans cette espèce s’élève à 679 971 € ! (CA Paris, 16 octobre 2009 Gérard Lanvin c/ SA Connexion).
Cette étude des décisions jurisprudentielles appliquant les nouveaux critères d’indemnisation du préjudice de la victime de la contrefaçon permet de mettre en lumière l’apport contrasté de la nouvelle loi, dont l’application par les tribunaux n’est manifestement pas toujours aisée ni purement mathématique comme on aurait pu pourtant s’y attendre.
Afin de nuancer ce constat, il faut rappeler, comme le fait la Cour de cassation dans un arrêt en date du 10 février 2009, que les juges du fond sont évidement tributaires des éléments probatoires mis à leur disposition par les plaideurs, puisqu’ils sont tenus de réparer le préjudice avec les seuls éléments débattus devant eux.
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Présentation du Cabinet
n_9_LDCPI_JUILLET_2010.pdf