1. L’actualité récente, et en particulier l’affaire “TPS” dans laquelle l’Autorité de la concurrence a retiré la décision d’autorisation d’acquisition de TPS par le Groupe Canal + et Vivendi au motif qu’un certain nombre des engagements souscrits par les parties n’auraient pas été correctement exécutés (AdlC, déc. n° 11-D-12 du 20 septembre 2011 relative au respect des engagements figurant dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et le Groupe Canal Plus), offre l’opportunité de s’interroger utilement sur le respect des engagements dans le cadre du contrôle des concentrations.
2. Par son côté spectaculaire et les conséquences qu’elle est susceptible d’engendrer, l’affaire TPS est en effet un signal donné aux entreprises de la détermination de l’Autorité de la concurrence à sanctionner le non-respect des engagements.
3. Mais alors, il faut se demander si, pour les entreprises, qui ont besoin de sécurité juridique, dans le cadre de leurs opérations industrielles, les modalités de contrôle du respect des engagements offrent toutes les garanties qu’elles peuvent légitimement espérer.
4. Il faut admettre que sur ce point, il est permis de s’interroger, nonobstant l’existence des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations.
5. S’il s’agissait uniquement de la question du contrôle du respect d’engagements structurels, on pourrait estimer que la situation est à peu près satisfaisante.
6. En effet, constater l’exécution ou l’inexécution d’un engagement structurel consistant en général en la cession d’un actif, est relativement aisée (voir à ce titre, l’affaire “Carrefour”, dans laquelle le Ministre de l’économie, alors compétent en matière de contrôle des concentrations, avait sanctionné le Groupe Carrefour pour inexécution des engagements pris dans le cadre de l’acquisition des magasins Treff marché (Arrêté du ministre de l’économie, 21 août 2007, relatif à l’inexécution par le groupe Carrefour de ses engagements déposés au titre du contrôle des concentrations, BOCCRF n° 7 bis du 14 septembre 2007 ; le Ministre de l’économie avait autorisé l’opération sous réserve d’un engagement de cession d’un des deux magasins figurant dans une zone de chalandise où il y avait des effets unilatéraux. Le ministre a considéré que cet engagement n’avait pas été respecté. En effet, si la cession avait bien eu lieu, l’exploitation du fonds cédé n’était pas effective dans la mesure où le fond cédé n’était pas exploité depuis la cession et le repreneur faisait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire. L’auteur était le Conseil de Groupe Canal Plus dans cette affaire).
7. En revanche, dès lors qu’il s’agit d’engagements comportementaux, la question du respect des engagements soulève des problèmes d’interprétation d’autant plus sérieux qu’ils sont souvent souscrits pour des durées relativement longues.
I. Questions générales sur le suivi du respect des engagements
8. Si les textes européens ou français relatifs au contrôle du respect des engagements relatifs à une concentration sont à première vue assez clairs, leur application peut s’avérer délicate en l’absence d’encadrement précis des mécanismes de suivi des engagements et de la procédure de sanction en cas d’inexécution.
9. L’affaire TPS a ainsi montré que le moment du contrôle restait à la libre appréciation de l’autorité de concurrence avec les difficultés que cela peut poser.
10. Dans cette affaire, l’analyse du respect des engagements a débuté près de 2 ans après l’autorisation et la sanction 5 ans après l’autorisation.
11. Dans des marchés qui connaissent des évolutions importantes, la lenteur du contrôle est particulièrement dangereuse pour les entreprises qui ne disposent pas du moyen de savoir si leur comportement est contestable, parfois en toute bonne foi.
12. Il y a là un facteur d’insécurité juridique difficilement acceptable, d’autant plus lorsque, les parties et/ou le mandataire prennent le soin d’alerter les autorités de concurrence de difficultés d’interprétation de certains engagements ou formulent une demande de levée d’engagements, sans retour de la part des autorités de concurrence.
13. C’est l’un des enseignements à tirer sans doute de cette première affaire. La procédure de contrôle du respect des engagements ne doit pas conduire à un réexamen d’une opération réalisée depuis plusieurs années, alors même que les parties n’ont plus le loisir de renoncer ou de défaire l’opération comme elles en avaient la faculté au moment de la notification.
14. Par ailleurs, les entreprises lorsqu’elles souscrivent des engagements, prévoient souvent l’inclusion d’une clause de réexamen pour le cas notamment où la situation concurrentielle ayant prévalu à la souscription des engagements, viendrait à évoluer.
15. Ainsi que l’indique la Commission européenne au point 74 de sa Communication sur les mesures correctrices (communication de la Commission sur les mesures correctrices recevables conformément au règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil et du règlement n° 802/2004 de la Commission), une telle clause présente un intérêt particulier pour les engagements autres que ceux ayant trait à une scission, tels que les engagements d’octroi d’accès qui peuvent avoir été contractés pour plusieurs années.
16. Mais, là encore, les autorités de concurrence n’ont pas de contrainte spécifique pour se prononcer sur une demande qui serait déposée en application d’une telle clause, et l’on peut
s’interroger sur l’efficacité de ces clauses de révision. Celles-ci ont d’ailleurs jusqu’à présent été rarement mises en oeuvre. Il n’existe ainsi en France, à notre connaissance, qu’une seule
décision rendue publique, faisant application d’une clause de révision (lettre du 23 mai 2011, Groupe Bigard/Socopa Viandes, par laquelle l’Autorité de la concurrence accepte de remplacer un engagement de licence de marque par un engagement de cession de la dite marque à un repreneur désigné).
17. Seul un déclenchement plus aisé des clauses de révision en cas de modification de l’économie du secteur, avec un encadrement précis de la méthode d’appréciation par l’autorité de concurrence de cette modification et des conséquences à en tirer, serait de nature à offrir aux entreprises un outil de sécurité juridique dans le suivi du respect des engagements face à l’évolution rapide des marchés.
18. De la même manière, les décisions d’autorisation en matière de contrôle de concentrations prévoient régulièrement le recours à un mandataire indépendant chargé de surveiller la bonne exécution des engagements et d’en rendre compte à l’autorité.
19. Or, pour que le recours à un mandataire dispose d’une réelle efficacité, les modalités de son suivi et les conséquences de ses rapports dans l’analyse du respect des engagements doivent être définies avec précision, ce qui n’est pas le cas actuellement.
20. Le mandataire est vu par les entreprises comme un référent chargé de les alerter ou de les dénoncer, s’il estime que les engagements ne sont pas ou mal exécutés, et elles doivent pouvoir s’appuyer sur les positions du mandataire, pour bénéficier d’une légitime sécurité juridique.
21. Bien sûr, il n’est pas question de suggérer une rigidité qui ferait que l’autorité ne pourrait pas revenir sur les positions du mandataire, mais il convient de définir avec plus de précision le rôle de celui-ci et les conséquences de son absence de critique sur une sanction qui résulterait d’une appréciation différente du respect des engagements par l’Autorité de la concurrence.
22. De la même manière, il faut s’interroger sur les interprétations des engagements par les juridictions judiciaires statuant en matière contractuelle et la divergence d’interprétation avec l’Autorité.
23. Tout cela devrait conduire à être encore plus exigeant quant aux règles d’interprétation qui doivent prévaloir dans le contrôle de l’exécution des engagements.
II. Appréciation du respect de l’exécution des engagements en matière de concentration
24. La Cour d’appel de Paris, dans plusieurs décisions (CA Paris, 10 septembre 1996, Société Méditerranéenne de Béton, rendu sur recours contre la décision n° 95-D-82, CA Paris, 29 mars 1996, SA Tuileries réunion du Bas‑Rhin, sur recours contre la décision n° 95-D-47), avait posé le principe de l’interprétation stricte des engagements, comme des injonctions, en raison de leur caractère contraignant.
25. C’est pourquoi, dans l’affaire “TF1”, le Conseil de la concurrence, rendant un avis sur le respect des engagements souscrits par les Groupes TF1 et AB dans le cadre de la prise de contrôle conjoint de la chaîne TMC (Conseil de la concurrence, avis n° 08-A-01 du 28 janvier 2008) avait procédé à une analyse du respect de chacun des engagements.
26. Dans la décision TPS, il semble que l’Autorité ait choisi une méthode reposant sur la recherche du respect de la finalité des engagements, proche de l’interprétation téléologique
de la Cour de justice de l’Union européenne.
27. On comprend bien que ce travail de recherche du respect de la finalité, et non de l’application du principe d’interprétation stricte des engagements, doit permettre à l’autorité de contrôle de mettre en place une forme de régulation des secteurs concernés.
28. Certains diront que c’est la conséquence du recours à la technique des engagements comportementaux, qui laissent une plus grande marge d’appréciation à l’Autorité de contrôle.
29. On peut néanmoins penser que les entreprises auront perdu en sécurité ce qu’elles auraient gagné en flexibilité, des engagements comportementaux apparaissant prima facie moins traumatisants.
30. Dans la décision TPS, l’Autorité a énoncé un certain nombre de principes relatifs aux modalités d’appréciation de la bonne exécution des engagements souscrits.
31. Certes, l’Autorité n’a pas eu peur de se départir du principe de sécurité juridique de l’interprétation stricte et il faut plus de recul pour savoir si les entreprises y ont beaucoup perdu.
32. On peut sans doute répondre par l’affirmative, car sans référent permettant de les alerter sur une éventuelle inexécution (l’Autorité ne se considérant pas liée par les analyses du mandataire), les entreprises ne disposent plus de guide en cas de difficulté ou d’impossibilité à respecter un engagement.
Il est certain que les entreprises étant à l’initiative des engagements, elles devraient être à même d’en mesurer parfaitement la portée et l’interprétation.
33. Les engagements sont empreints d’une philosophie contractuelle. Mais comme pour les contrats, les engagements ne sont pas toujours bien rédigés et l’on ne peut se reposer sur l’idée selon laquelle dès lors que les engagements sont proposés par les entreprises et non imposés, elles ne peuvent invoquer une impossibilité ou une difficulté pour respecter tel ou tel engagement.
34. Si l’on ajoute à cela le principe d’une analyse engagement par engagement, et non globale, en soi d’ailleurs contradictoire avec une approche finaliste, et un rappel à “l’ensemble des circonstances particulières à l’opération de concentration” qui ont pu disparaître depuis, on comprend que le suivi du respect des engagements par les entreprises n’est pas aisé.
La nécessité de règles d’interprétation claires et précises se justifie d’autant plus que les remèdes peuvent s’étaler sur une longue période, pendant laquelle des changements dans les circonstances ayant conduit à l’adoption des engagements, peuvent apparaître.
L’article L.430-8-IV du code de commerce ne suffit pas à traiter cette problématique.
Conclusion
35. L’amélioration du régime juridique du contrôle de l’exécution des engagements est indispensable au regard de la sévérité du régime de sanction.
36. Encadrement des délais du contrôle du respect des engagements, déclenchement plus aisé de la clause de révision, meilleure définition du rôle du mandataire, sont autant de demandes, non limitatives, que les entreprises sont en droit de formuler sauf à évoluer dans un univers où la sécurité juridique fait cruellement défaut.
37. L’intérêt de l’affaire TPS est d’avoir montré que le cadre posé par l’article L.430-8-IV du code de commerce est imparfait et doit être complété.
En cela, la décision de l’Autorité a le mérite d’inviter à la réflexion.
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