Quand la Commission européenne sanctionne un gun jumping lucratif

Le 12 juillet dernier, la Commission européenne a annoncé les sanctions encourues par Illumina et GRAIL pour la réalisation anticipée de leur opération d’acquisition (ou « gun jumping »), sans avoir attendu d’obtenir l’autorisation préalable requise au titre du contrôle des concentrations.

Et ce, alors que le règlement (CE) n°139/2004 impose aux entreprises de notifier à la Commission les opérations de concentration avant leur réalisation et de suspendre celles-ci pendant l’examen de leur demande, afin de préserver la structure concurrentielle du marché.

Dans cette affaire, concernant le marché des tests sanguins de détection précoce du cancer, la Commission avait été saisie, le 19 avril 2021, sur demande de renvoi de six Etats membres de l’Union européenne du projet d’acquisition de GRAIL par Illumina. En septembre 2022, à l’issue de son enquête approfondie, elle a décidé d’interdire l’opération par crainte de ses effets anticoncurrentiels et des risques que l’innovation soit freinée.

Cette décision est cependant intervenue alors qu’Illumina avait annoncé publiquement, dès le mois d’août 2021, la finalisation de l’acquisition de GRAIL et que la mise en œuvre de cette opération était déjà engagée. Ainsi, GRAIL avait notamment fusionné avec deux filiales détenues à 100% par Illumina.

Dans sa décision du 12 juillet 2023, la Commission a considéré qu’une infraction grave avait été commise, dès lors qu’Illumina avait, selon son analyse, délibérément enfreint l’obligation de suspension. En effet, cette société s’était livrée à une évaluation stratégique des risques, en comparant le montant de l’amende susceptible d’être mise à sa charge avec les bénéfices attendus de la réalisation anticipée de l’acquisition.

Ce qui explique à la fois l’amende de 432 millions d’euros prononcée à l’encontre d’Illumina et l’amende infligée également à GRAIL, de manière inédite. Le montant de celle-ci est certes symbolique puisqu’il s’élève à 1 000 euros seulement, mais cette condamnation de principe montre que la Commission a estimé que GRAIL, cible de l’acquisition, a participé à l’infraction en toute connaissance de l’obligation de suspension.

Cette décision ne devrait pas manquer d’alerter les entreprises, qui seraient tentées de commettre délibérément une faute anticoncurrentielle qui s’avérerait lucrative, sur les risques qu’elles prennent.