VEVER, FLORENT ET WILHELM, PASCAL, “ECHANGES D’INFORMATIONS SUR UN MARCHÉ OLIGOPOLISTIQUE : RÉFLEXIONS SUR LA GRILLE D’ANALYSE DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE”, IN CONTRATS CONCURRENCE CONSOMMATION, N°5, MAI 2006

Le Conseil de la concurrence a présenté, dans les affaires des palaces parisiens et de la téléphonie mobile, une grille d’analyse de la licéité des échanges d’informations sur un marché oligopolistique. La prévisibilité de cette analyse est d’autant plus importante pour les entreprises que les échanges d’informations sont sanctionnés, sur les marchés oligopolistiques, indépendamment de toute autre entente dont ils pourraient constituer le support technique. C’est à l’examen de cette grille d’analyse qu’est consacrée cette étude.

1. La théorie néo-classique nous enseigne qu’en situation de concurrence pure et parfaite, l’information sur le marché est transparente, gratuite et immédiate. Cette situation ne reflète cependant pas la réalité des marchés, sur lesquels l’information est imparfaitement distribuée entre les agents économiques. Les agents économiques doivent, en effet, prendre leurs décisions dans une situation d’imperfection de l’information, voire dans une situation d’asymétrie d’informations lorsque certains agents disposent d’informations que d’autres n’ont pas lors des échanges commerciaux.

L’information est ainsi devenue un des facteurs de concurrence, certains agents essayant de tirer parti des asymétries d’informations qui leurs sont favorables. L’information est donc onéreuse et recherchée par les agents économiques. Elle leur permet d’évaluer leurs performances par rapport à leurs concurrents afin d’adapter leurs comportements sur le marché. Ces situations d’imperfection et d’asymétrie de l’information peuvent conduire les agents économiques à organiser entre eux la collecte et l’échange des informations afin d’augmenter artificiellement le degré de transparence sur le marché.

Après une période de bienveillance des autorités de concurrence à l’égard des échanges d’informations, celles-ci en sont venues aux plus expresses réserves à l’égard de situations où l’incertitude sur les stratégies des concurrents était éliminée . En effet, une transparence excessive sur le marché peut conduire à réduire la concurrence, une certaine opacité pouvant être souhaitable . L’acquisition de l’information peut conduire, dans des situations imparfaites de marché tel qu’un oligopole, à un dysfonctionnement du processus concurrentiel. En supprimant l’incertitude sur les comportements et la stratégie des concurrents, elle facilite les risques de coordination des comportements.

Aucune règle juridique ne vient fixer le degré de transparence souhaitable entre concurrents, les échanges d’informations ne sont ainsi pas prohibés de manière automatique mais seulement s’ils présentent certaines caractéristiques propres à réduire la concurrence en amoindrissant ou en faisant disparaître l’incertitude concurrentielle. La CJCE a en effet posé en principe l’exigence de comportements autonomes des entreprises sur le marché.

Le Conseil de la concurrence, dans deux décisions récentes, a donné une grille de lecture de son analyse concurrentielle des échanges d’informations qui sont mis en œuvre sur un marché oligopolistique. Ces deux décisions ont fait l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris.

2. Dans une première décision en date du 25 novembre 2005, le Conseil de la concurrence a sanctionné une pratique d’échanges d’informations entre six palaces parisiens . A la suite d’un reportage de l’émission « Capital » sur M6, au cours duquel il avait été indiqué que les responsables commerciaux des palaces parisiens se réunissaient régulièrement pour s’échanger certaines informations, le Conseil de la concurrence a décidé de s’autosaisir. Au terme de l’instruction, il a été reproché aux six palaces parisiens de s’être régulièrement échangés des informations confidentielles sur leurs activités et leurs résultats. Grâce à ces échanges, ils ont pu bénéficier d’informations qui ont orienté leurs politiques et leurs stratégies, les empêchant d’agir de manière autonome. Les palaces s’échangeaient des informations nominatives sur leur activité, les origines géographiques de leur clientèle et les éléments nécessaires à l’élaboration de leurs plans marketing. Les informations échangées portaient sur l’activité hebdomadaire, mensuelle et annuelle des palaces. Elles étaient transmises soit au moyen d’envois directs de documents, soit lors de réunions des directeurs commerciaux, soit au sein d’un groupe informel, appelé « Palaces de Paris ». Le Conseil de la concurrence a condamné les six palaces à des amendes d’un montant total de 709.000 euros pour les pratiques d’échanges d’informations.

3. Dans une seconde décision en date du 30 novembre 2005, le Conseil de la concurrence a notamment sanctionné une pratique d’échanges d’informations mise en œuvre par les trois opérateurs de téléphonie mobile en France . Les entreprises s’étaient échangées mensuellement, entre 1997 et 2003, des informations confidentielles sur leurs parts de marché : nombre de ventes brutes ou nouveaux abonnements souscrits, nombre des résiliations et nombre de ventes nettes de chacun des trois opérateurs. Les échanges ne portaient ni sur les prix, ni sur les coûts mais sur des données commerciales passées. Les données échangées entre les opérateurs étaient ensuite prises en compte par leurs dirigeants lors de comités exécutifs ou de conseils d’administration. Cet échange d’informations a permis aux entreprises, selon le Conseil, dès 2000, de surveiller la mise en œuvre d’une entente anticoncurrentielle portant sur la stabilisation de leurs parts de marché, qualifiée par les parties elles-mêmes de « Yalta des parts de marché » . Avant cette date, l’échange d’informations ne servait pas de support à une autre entente. Le Conseil de la concurrence a prononcé, pour les seules pratiques d’échanges d’informations, des amendes d’un montant total de 92 millions d’euros.

4. Ces deux affaires sont exemplaires en ce que le Conseil de la concurrence a condamné des échanges d’informations qui ne constituaient pas le support d’un autre mécanisme anticoncurrentiel. Les échanges d’informations ont en effet été sanctionnés, dans ces affaires, en eux-mêmes, au titre de la prohibition des ententes, dès lors qu’ils se sont déroulés sur un marché oligopolistique et qu’ils ont réduit l’incertitude concurrentielle entre les participants en augmentant artificiellement la transparence sur ce marché. Pour le Conseil, dans une telle situation de marché, il est indifférent que les informations échangées n’aient fait l’objet d’aucun usage anticoncurrentiel, tendant par exemple à mettre en œuvre et à contrôler une entente sur les prix.

Dans l’affaire des palaces parisiens, l’échange d’informations n’était pas le support d’un autre dispositif anticoncurrentiel. En effet, l’instruction n’a pas révélé l’existence d’une entente anticoncurrentielle autre que l’échange d’informations. Au contraire, le Conseil a relevé que « l’enquête administrative n’a pas révélé de similitude anormale des tarifs entre eux » et que les offres promotionnelles communes, reposant sur un prix d’appel destiné à attirer la clientèle, mises en œuvre par les palaces n’avaient pas eu d’objet, ni d’effet anticoncurrentiel . De même, si dans l’affaire de la téléphonie mobile, les échanges d’informations ont permis à compter de l’année 2000 de surveiller la mise en œuvre d’une entente anticoncurrentielle sur les parts de marché, le Conseil a décidé de sanctionner la pratique des échanges d’informations dès son commencement en 1997, donc avant toute autre pratique d’entente, et a prononcé des amendes distinctes de celles infligées au titre de l’entente sur les parts de marché .

Traditionnellement, le Conseil sanctionne les échanges d’informations, portant le plus souvent sur les prix, qui sont le support d’une entente ou qui sont mis en œuvre entre les soumissionnaires à un appel d’offres.

5. Le Conseil de la concurrence a profité de l’occasion qui lui était offerte pour dresser une grille d’analyse des échanges d’informations entre entreprises concurrentes. Pour ce faire, le Conseil a adopté l’analyse multi-critères dégagée par la jurisprudence communautaire dans l’affaire dite des « tracteurs anglais » (aussi appelée jurisprudence John Deere) . En application de cette jurisprudence, les échanges d’informations sont contraires aux dispositions de l’article 81 TCE lorsqu’ils se déroulent sur un marché oligopolistique concentré (i), que les informations échangées, selon une périodicité rapprochée et de manière systématique, relèvent du secret d’affaires et présentent un caractère sensible et précis (ii), et que les échanges sont de nature à atténuer le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché (iii).

Cette grille d’analyse ne s’applique qu’aux échanges d’informations qui ne sont pas le support d’une autre entente. Les échanges d’informations qui sont le moyen technique d’une entente distincte sont condamnés quelles que soient les caractéristiques du marché sur lequel ils se déroulent ou la nature des informations échangées. Ils ne constituent qu’un aspect de l’entente dont ils sont le support technique et qu’une simple circonstance aggravante dans la détermination de la sanction de l’entente.

Au cas d’espèce, le Conseil a examiné la licéité des échanges d’informations mis en œuvre par les six palaces parisiens et par les trois opérateurs de téléphonie mobile au regard des critères posés par le juge communautaire. La grille d’analyse du Conseil de la concurrence, telle qu’elle ressort des deux décisions commentées du Conseil, est une analyse en trois étapes :

• Première étape de l’analyse : examen de la concentration du marché (I) ;

• Deuxième étape de l’analyse : examen de la nature et de la périodicité des informations échangées (II) ;

• Troisième étape de l’analyse : examen de la réduction de l’autonomie commerciale (III).

I. Première étape de l’analyse : examen de la concentration du marché 

6. L’analyse économique nous enseigne que les échanges d’informations ont des effets opposés en fonction du marché sur lequel ils se déroulent. Il est ainsi communément admis que seules les pratiques d’échanges d’informations qui sont mises en œuvre sur un oligopole fermé, ou à tout le moins sur un marché sur lequel l’offre n’est pas atomisée, sont susceptibles d’être anticoncurrentielles. Le Conseil de la concurrence, dans une première étape de son analyse, examine le caractère oligopolistique fermé du marché. Il semble pourtant, au regard de la jurisprudence communautaire récente, que l’examen du caractère non atomisé de l’offre soit suffisant (A). Le Conseil considère que les autres critères d’appréciation du marché ne doivent pas être inclus dans cette analyse (B).

A. L’analyse par le Conseil de la concurrence du caractère oligopolistique et fermé du marché

1° Fondement

7. Le Conseil de la concurrence a relevé, dans les deux décisions commentées, que les échanges d’informations produisaient des effets opposés selon qu’ils se déroulent sur un marché concurrentiel ou sur un marché oligopolistique. Il a cité le considérant 88 de l’arrêt John Deere du TPICE : « […] la transparence entre les opérateurs économiques est, sur un marché véritablement concurrentiel, de nature à concourir à l’intensification de la concurrence entre les offreurs, dès lors que, dans une telle hypothèse, la circonstance qu’un opérateur économique tienne compte des informations sur le fonctionnement du marché, dont il dispose grâce au système d’échange d’informations, pour adapter son comportement sur le marché, n’est pas de nature, compte tenu du caractère atomisé de l’offre, à atténuer ou à supprimer, pour les autres opérateurs économiques, toute incertitude quant au caractère prévisible des comportements de ses concurrents. Le Tribunal estime, en revanche, que […] la généralisation, entre les principaux offreurs et […] au seul profit de ceux-ci et, par suite, à l’exclusion des autres offreurs et des consommateurs, d’un échange d’informations précises et selon une périodicité rapprochée […] est de nature, sur un marché oligopolistique fortement concentré, tel le marché en cause, et où, par suite, la concurrence est déjà fortement atténuée et l’échange d’informations facilité, à altérer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les opérateurs économiques […]. En effet, dans une telle hypothèse, la mise en commun régulière et rapprochée des informations relatives au fonctionnement du marché a pour effet de révéler périodiquement, à l’ensemble des concurrents, les positions sur le marché et les stratégies des différents concurrents ». (soulignements ajoutés par nous).

Il ressort de ce considérant que les échanges d’informations sur un marché concurrentiel, c’est-à-dire fortement atomisé, n’ont pas pour effet de réduire l’incertitude des acteurs sur ce marché . En effet, bien que l’échange d’informations ait pour effet d’augmenter la transparence, les acteurs sur le marché concurrentiel sont trop nombreux pour que les bénéficiaires de cet échange d’informations puissent prévoir de manière certaine les comportements de leurs concurrents. Au contraire, la transparence entre les offreurs sur un marché concurrentiel est un facteur de concurrence.

En revanche, les échanges d’informations sur un marché oligopolistique permettent aux concurrents de connaître les positions et les stratégies de chacun, eu égard à leur faible nombre. Le degré d’incertitude sur les comportements des concurrents est ainsi sensiblement diminué, ce qui a notamment pour effet d’augmenter les risques de coordination tacite.

C’est pourquoi, le Conseil de la concurrence examine le caractère anticoncurrentiel des échanges d’informations en analysant, dans un premier temps, si le marché constitue bien un oligopole fermé. Il a ainsi décidé qu’il convenait de vérifier si le marché avait les caractéristiques « d’un oligopole fermé, en raison de l’existence d’importantes barrières à l’entrée, sur lequel les positions des entreprises sont relativement stabilisées ».

On rappellera qu’ « un marché peut être qualifié d’oligopole quand le nombre de firmes dans une branche est si faible que chacune doit prendre en considération les réactions de ses rivales pour formuler sa politique de prix » . Un oligopole fermé est constitué, non seulement par un petit nombre de firmes, mais aussi par des barrières à l’entrée élevées qui rendent improbable l’arrivée de nouveaux concurrents sur le marché.

8. Les juges communautaires font une interprétation plus extensive que le Conseil de la concurrence de la jurisprudence John Deere.
La CJCE a en effet précisé qu’il ne ressortait pas de la jurisprudence John Deere qu’un système d’échanges d’informations devait obligatoirement se dérouler sur « un marché oligopolistique fortement concentré » pour être considéré comme anticoncurrentiel . Selon la Cour, « le seul principe général retenu en matière de structure du marché [est] que l’offre ne doit pas avoir un caractère atomisé ».

La condition relative à la concentration du marché est donc examinée sous un angle et un degré différents. La CJCE adopte ainsi une acception extensive de cette condition, formulée en termes négatifs et non pas positifs. En effet, en application de cet arrêt, les autorités de concurrence peuvent sanctionner un système d’échanges d’informations sans avoir à démontrer que l’offre est fortement concentrée, c’est-à-dire qu’il s’agit d’ « un marché oligopolistique fortement concentré », mais seulement qu’elle n’est pas atomisée. Cette appréciation extensive de la jurisprudence John Deere devrait permettre aux autorités de concurrence de sanctionner un plus grand nombre de systèmes d’échanges d’informations. Il est surprenant qu’elle n’ait pas été prise en compte par le Conseil de la concurrence dans les affaires des palaces parisiens et de la téléphonie mobile, d’autant plus que le caractère oligopolistique du marché des palaces parisiens était loin d’être évident.

2° Applications

9. Dans l’affaire de la téléphonie mobile, les parties soutenaient que, contrairement à la jurisprudence John Deere, le marché des services de téléphonie mobile de détail ne présentait pas les caractéristiques nécessaires à l’apparition d’une position dominante collective. Elles estimaient aussi que les services de téléphonie mobile n’étaient pas homogènes. Le Conseil de la concurrence a, au contraire, décidé que le marché en cause revêtait bien le caractère d’un oligopole fermé. Tout d’abord, les opérateurs sur ce marché ne sont qu’au nombre de trois. Ensuite, les barrières à l’entrée sur le marché des services de téléphonie mobile de détail sont très élevées, en raison de la rareté des fréquences, de l’obligation d’obtenir une licence et de l’importance des coûts fixes liés au déploiement du réseau de téléphonie mobile . En outre, le Conseil a relevé que les services de la téléphonie mobiles sont suffisamment homogènes pour être substituables entre eux, bien qu’ils fassent l’objet d’une différenciation de la part des opérateurs . Enfin, le Conseil a considéré que les positions des entreprises sur le marché étaient relativement stables . Par conséquent, le Conseil en a déduit que « les caractéristiques requises par la jurisprudence John Deere quant à la nature oligopolistique du marché sont, à l’évidence, remplies ».

10. Dans l’affaire des palaces parisiens, le caractère oligopolistique du marché était moins évident dès lors que les palaces parisiens étaient au nombre de six. Les parties ont ainsi cité des économistes selon lesquels le nombre de six entreprises sur un marché est trop élevé pour pouvoir le qualifier d’oligopole. Le Conseil de la concurrence a au contraire relevé, en soulignant que dans l’affaire John Deere le nombre d’entreprises était de huit, que le nombre d’acteurs n’est pas un critère suffisant pour qualifier l’oligopole. Selon le Conseil, il convient d’analyser les conditions concrètes de fonctionnement du marché . Le Conseil a ainsi décidé que le marché des palaces parisiens avait un caractère oligopolistique en raison de la faible élasticité-prix, de la nécessité de soutenir une politique de prix élevée afin de se différencier du reste de l’hôtellerie de luxe, des structures de coûts similaires (importance des coûts fixes par rapport aux coûts variables), des barrières élevées à l’entrée (notamment du coût de l’achat et de l’entretien) et de la symétrie des positions des palaces .

B. Indifférence des autres critères d’appréciation du marché

11. Le Conseil de la concurrence a précisé que seule la structure du marché devait être examinée dans la première étape de son analyse. Les autres critères, qualifiés de moins structurels, tels que l’évolution de la demande, l’intensité de la concurrence ou la possibilité de représailles entre opérateurs, ne sont pas, selon le Conseil, « nécessaires à la démonstration juridique, [même s’ils] peuvent être utiles pour mesurer les effets sur la concurrence des échanges d’informations » . Ils ne sont donc pas utilisés afin d’apprécier la licéité de l’échange d’informations.

12. Le Conseil a ainsi considéré que l’argument relatif à la volatilité de la demande devait être écarté, tout en reconnaissant pourtant qu’une demande fortement volatile pouvait inciter les entreprises à ne pas coordonner leurs comportements . Le Conseil a aussi estimé que l’intensité de la concurrence était indifférente pour les besoins de l’analyse . Il convient de noter que ce point est indépendant de l’analyse de la structure concurrentielle du marché, qui se concentre en particulier sur le nombre d’offreurs présents sur le marché. Enfin, le Conseil a relevé que l’analyse de l’impossibilité de mettre en œuvre des mécanismes de représailles n’était pas nécessaire. En effet, les échanges d’informations entre concurrents peuvent porter atteinte à la concurrence, même s’ils prennent place sur un marché sur lequel un mécanisme de représailles peut difficilement être mis en œuvre. En revanche, selon le Conseil, la possibilité de mettre en place un tel mécanisme peut amplifier l’atteinte à la concurrence causée par les échanges d’informations .

Après avoir démontré dans un premier temps que les échanges d’informations se déroulent sur un marché oligopolistique, les autorités de concurrence apprécient la licéité de ces échanges au regard de critères relatifs à la nature et à la périodicité des informations échangées.

II. Deuxième étape de l’analyse : examen de la nature et de la périodicité des informations échangées

13. Dans son examen de la nature et de la périodicité des informations échangées entre les palaces parisiens et les opérateurs de téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence a utilisé les critères dégagés par la jurisprudence John Deere. A cet égard, le Conseil a cité le considérant 89 de l’arrêt John Deere de la CJCE : « Dans cette appréciation, le Tribunal a tenu compte de la nature, de la périodicité et de la destination des informations transmises en l’espèce. S’agissant, premièrement, de la nature des informations échangées […], le Tribunal a ainsi considéré […] qu’elles sont des secrets d’affaires […]. Deuxièmement, le Tribunal a retenu […] que les informations relatives aux ventes sont diffusées selon une périodicité rapprochée et de manière systématique. Enfin, […] le Tribunal a constaté que les informations sont diffusées entre les principaux offreurs, au seul profit de ceux-ci, à l’exclusion des autres offreurs et des consommateurs ».

Le Conseil de la concurrence a, ensuite, examiné le caractère anticoncurrentiel de l’échange d’informations à l’aune de leur caractère confidentiel (A), de la périodicité de leur diffusion (B) et de leur caractère stratégique (C).

A. Le caractère confidentiel des informations échangées

14.Seuls les échanges d’informations confidentielles peuvent être de nature à porter atteinte à la concurrence. Le Conseil de la concurrence a ainsi rappelé que l’échange d’informations qui « n’ajouteraient rien de déterminant par rapport aux informations déjà disponibles sur le marché » ne serait pas susceptible de modifier le processus concurrentiel .

15. Il convient, tout d’abord, de vérifier que le système d’échanges d’informations entre concurrents repose sur un principe de réciprocité. En application de ce principe, chaque concurrent ne livre ses informations confidentielles que s’il a l’assurance, d’une part, qu’aucun des destinataires de l’échange d’informations ne les livrera à l’extérieur et, d’autre part, que ces destinataires lui transmettront à leur tour les informations confidentielles les concernant.

Le Conseil de la concurrence déduit, dans l’affaire de la téléphonie mobile, ce principe de réciprocité du fait que les informations échangées étaient considérées, par les opérateurs eux-mêmes, comme relevant du secret des affaires. Les courriels saisis chez un des opérateurs de téléphonie mobile précisaient que « les chiffres sont échangés entre les trois opérateurs à titre confidentiel. Ils ne doivent en aucun cas être communiqués à l’extérieur et notamment pas auprès de nos instances réglementaires ».

Dans l’affaire des palaces parisiens, le Conseil a vérifié que les informations échangées n’étaient pas communiquées aux clients . En l’espèce, les informations échangées n’étaient communiquées qu’aux six palaces, à l’exclusion du reste de la profession, des acheteurs en gros, ou des clients finals.

16. Ensuite, il convient de rechercher si les informations échangées pouvaient être obtenues autrement que par le moyen des échanges litigieux entre concurrents, et notamment si elles avaient un caractère public. Si les informations échangées ont un caractère public, l’échange d’informations n’est pas condamnable en lui-même.

Dans l’affaire de la téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence a considéré que les informations échangées ne pouvaient pas être obtenues par les opérateurs autrement que par le moyen de ces échanges, et notamment ne pouvaient être reconstituées à partir de données publiques. En effet, les informations échangées n’étaient pas identiques à celles que publiait l’ART dans l’observatoire des mobiles, qui ne publiait que les ventes nettes, tous les mois jusqu’en 2000, puis seulement tous les trimestres à partir d’avril 2000 . A l’inverse, les informations échangées par les opérateurs de téléphonie mobile, sur une base mensuelle, contenaient une distinction entre les ventes brutes et les résiliations. Les opérateurs ne pouvaient en outre pas reconstituer les ventes brutes, de manière aussi satisfaisante que celles obtenues par l’échange d’informations, que ce soit à partir du rapport annuel de l’ART ou à partir de données fournies par les distributeurs . Le Conseil a aussi relevé que le fait que d’autres organismes (analystes financiers, OMSYC) publiaient des informations ou des études sur le marché de la téléphonie mobile était indifférent dès lors que ces informations étaient tirées de données publiées par l’ART . Enfin, le Conseil a estimé, conformément à la position que la Commission a exprimée dans l’affaire des « tracteurs anglais » (point 49), « qu’à la différence des prix ou d’autres données commerciales qu’une enquête par téléphone ou les informations communiquées en retour par les clients permettent de connaître, le volume exact des ventes et les parts de marché sont les informations les plus difficiles à obtenir et constituent le seul indicateur précis des transactions sur un marché et de son évolution ». Il s’agissait pour les opérateurs d’ « un indicateur d’autant plus irremplaçable qu’aucune de ces données ne pouvait être reconstituée à partir de données publiques » .

Dans l’affaire des palaces parisiens, le Conseil de la concurrence a aussi considéré que les informations échangées n’étaient pas publiques . Les parties soutenaient au contraire que les informations échangées étaient publiques car diffusées par un organisme qui les collectait directement auprès des palaces. Le Conseil a rejeté l’argument des parties en relevant que cet organisme ne diffusait que des moyennes agrégées, à l’exclusion des informations propres à chaque palace. La valeur des informations échangées, qui étaient propres à chaque palace, n’avait, selon le Conseil, « rien de commun » avec la valeur des données sectorielles agrégées diffusées par cet organisme . En outre, l’organisme en question ne diffusait ces moyennes que sur une base mensuelle et non pas hebdomadaire, à l’inverse des échanges d’informations entre les palaces . Par conséquent, le Conseil a décidé qu’il était établi que les palaces avaient échangé des informations nominatives et confidentielles qui n’étaient accessibles ni aux clients, ni au public en général.

B. La diffusion périodique et systématique des informations

17. L’échange d’informations n’est susceptible de modifier le comportement des participants que s’il se fait de manière systématique sur la base d’une périodicité rapprochée. Seul un échange régulier et rapproché d’informations permet de surveiller les comportements des concurrents et de détecter rapidement toute modification de ces comportements.
Le TPICE avait précisé dans l’affaire John Deere que c’est « la mise en commun régulière et rapprochée des informations relatives au fonctionnement du marché [qui] a pour effet de révéler périodiquement, à l’ensemble des concurrents, les positions sur le marché et les stratégies des différents concurrents » (soulignements ajoutés par nous).

Dans son XXIXème Rapport sur la politique de concurrence pour 1999, la Commission européenne a aussi insisté sur l’importance de la fraîcheur des informations échangées : « les donnés individuelles ne peuvent être échangées avant qu’une période de douze mois se soit écoulée entre la date de l’événement sur lequel porte l’échange et la date d’échange » (p. 175).

18. Le Conseil de la concurrence a ainsi pris en compte dans l’affaire de la téléphonie mobile, « la grande fraîcheur des données échangées ». En l’espèce, il ressortait des courriels échangés que les données mensuelles étaient communiquées aux concurrents, très rapidement, dès les premiers jours de chaque mois. Selon le Conseil, la périodicité très rapprochée des échanges d’informations était de nature à réduire significativement l’incertitude des participants sur le comportement de leurs concurrents .

De même, dans l’affaire des palaces parisiens, le Conseil a relevé que les palaces s’échangeaient leurs statistiques mensuelles au début de chaque mois. En outre, entre octobre 2000 et novembre 2001, la périodicité des informations échangées était hebdomadaire, ce qui avait permis d’assurer un contrôle précis des activités des concurrents .

C. Le caractère stratégique des informations échangées

19. Les autorités de la concurrence examinent si les informations échangées revêtent un caractère stratégique suffisant pour que l’échange d’informations puisse être qualifié d’anticoncurrentiel. Elles vérifient que les informations sont pertinentes et effectivement utilisées par les participants à l’échange d’informations. Le caractère stratégique des informations n’est pas apprécié en fonction de la précision, « mesurée en termes abstraits », des informations échangées. Selon le Conseil de la concurrence, ce qui importe, c’est « le lien entre la nature de ces informations et la possibilité pour les opérateurs de surveiller l’impact de leur politique commerciale, et de celle de leurs concurrents, sur leurs ventes ».

20. Dans l’affaire de la téléphonie mobile, les informations échangées ne portaient ni sur les prix, ni sur les coûts mais sur des données commerciales passées. A cet égard, il convient de relever que même si l’échange d’informations passées a pu être apprécié avec plus de tolérance que l’échange d’informations futures , un tel échange peut tout de même faciliter la mise en place d’un mécanisme de représailles. Un auteur a pu ainsi affirmer que « la diffusion d’information sur les prix ou les quantités passés permet de soutenir la collusion dynamique, en facilitant la détection rapide des tricheurs » alors que « les échanges d’informations sur les prix ou sur les quantités futures semblent théoriquement moins dommageables pour la concurrence dans la mesure où ils n’ont aucune valeur d’engagement (« cheap talk ») » .

Le Conseil de la concurrence a rejeté l’argument avancé par les opérateurs selon lequel ces informations ne présentaient pas un caractère stratégique, faute d’être suffisamment précises . Il ressortait des comptes-rendus de réunions internes aux trois opérateurs de téléphonie mobile que les informations échangées avaient effectivement été utilisées par ces opérateurs . Elles avaient en effet été commentées dans les conseils d’administration et les conseils exécutifs de ces entreprises et des décisions stratégiques avaient été prises sur la base de ces informations.

Le Conseil de la concurrence a ainsi considéré que l’échange des informations permettait aux opérateurs d’ajuster leur stratégie commerciale en fonction de la cible recherchée. Par conséquent, les informations avaient nécessairement un caractère stratégique.

21. Dans l’affaire des palaces parisiens, les informations échangées n’étaient que des moyennes agrégées. Or, les autorités de concurrence ont une position plutôt tolérante à l’égard des échanges d’informations agrégées que pour les échanges d’informations individualisées.

Le Conseil de la concurrence a pourtant décidé en l’espèce que le très grand nombre de tarifs existants et de réductions accordées aurait rendu trop coûteux un système de surveillance exhaustif concernant tous les segments de clientèle. La connaissance de ces moyennes a facilité, selon le Conseil, l’interprétation d’une éventuelle déviation au sein de l’oligopole et la mise en œuvre de la réaction stratégique adaptée. L’échange d’informations permettait ainsi aux participants, en présence d’une baisse de la demande, de vérifier s’il s’agissait d’une baisse générale subie par les autres concurrents, ou au contraire, si certains concurrents ne subissaient pas cette baisse. Dans cette dernière situation, l’échange d’informations signalait qu’un des concurrents avait soit baissé ses prix, soit mis en œuvre une autre stratégie d’augmentation de sa demande . L’échange d’informations a donc créé une transparence entre les palaces, permettant d’atteindre plus facilement un équilibre collusif et de détecter des éventuelles déviations. L’existence d’un mécanisme de représailles, qui n’est pas examinée dans la première étape de l’analyse, relative à la concentration du marché (V. supra § 12), semble donc jouer un rôle dans l’analyse du caractère stratégique des informations échangées. Si les informations échangées permettent de détecter les comportements déviants et de mettre en place des représailles, elles seront alors considérées comme stratégiques. Enfin, le Conseil a relevé que le caractère stratégique des informations échangées était aussi révélé par l’utilisation que certains palaces avaient fait de ces informations. Ces palaces avaient en effet calculé, sur la base des informations échangées, des parts de marché théoriques et mesuré l’écart entre ces parts et les résultats de chacun des palaces, afin d’évaluer les positions concurrentielles de chaque palace.

Après avoir démontré que les échanges d’informations sont suffisamment stratégiques pour créer une transparence artificielle entre les concurrents, les autorités de concurrence doivent, dans une troisième étape de leur analyse, démontrer que ces échanges ont pour effet de réduire ou de supprimer toute incertitude en altérant l’autonomie commerciale de chaque participant.

III. Troisième étape de l’analyse : examen de la réduction de l’autonomie commerciale

22. Les échanges d’informations sont, comme il a été vu, sanctionnés indépendamment de toute autre entente dont ils pourraient être le support technique. Les autorités de concurrence ne doivent ainsi pas démontrer un quelconque usage anticoncurrentiel des informations échangées (A), mais seulement que ces dernières étaient de nature à atténuer ou supprimer l’incertitude quant au caractère prévisible des comportements des concurrents (B).

A. Indifférence de l’usage anticoncurrentiel des informations échangées

23. Le Conseil de la concurrence a considéré que la jurisprudence John Deere n’exige pas de prouver l’usage anticoncurrentiel des informations échangées, ni de démontrer l’existence d’un alignement des politiques commerciales des concurrents.

Le Conseil a ainsi rejeté, dans l’affaire de la téléphonie mobile, l’argument avancé par les parties, qui soutenaient qu’elles n’avaient pas fait un usage anticoncurrentiel des informations échangées afin de contrôler les comportements des autres opérateurs et éventuellement de mettre en œuvre des représailles en cas de comportement déviant par rapport à une ligne de conduite commune . Une telle démonstration est en effet inutile selon le Conseil.

Les parties soutenaient aussi dans l’affaire des palaces parisiens que les échanges d’informations n’avaient abouti à aucun alignement de leurs stratégies. Selon elles, l’absence de similitude anormale entre leurs tarifs permettait de conclure qu’aucune perte d’autonomie n’était caractérisée. Le Conseil de la concurrence a effectivement relevé que « l’enquête administrative n’a pas révélé de similitude anormale des tarifs entre eux » et qu’ « aucun alignement de prix n’est reproché aux palaces » . Néanmoins, il a précisé qu’ « il n’y a pas lieu ici de démontrer un alignement tarifaire qui résulterait d’un accord entre palaces ou d’un plan mis en œuvre en commun […], ce qui est requis pour démontrer l’effet anticoncurrentiel est la seule augmentation artificielle de la transparence du marché au profit des membres de l’oligopole afin de leur permettre d’ajuster leurs stratégies respectives ».

24. Cette jurisprudence doit être distinguée de celle qui sanctionne les systèmes d’échanges d’informations constituant le support d’une entente anticoncurrentielle distincte, notamment de l’arrêt Aalborg de la CJCE . Dans cette hypothèse, l’usage anticoncurrentiel de la pratique d’échanges d’informations est évident, c’est pourquoi l’échange d’informations est condamné indépendamment de la structure du marché sur lequel il intervient ou de la nature des informations échangées. La CJCE, dans cet arrêt, a posé le principe que, quelle que soit la nature des informations en cause, y compris les informations relevant du domaine public, leur échange enfreint les dispositions prohibant les ententes anticoncurrentielles lorsqu’il constitue le support d’un autre mécanisme anticoncurrentiel, dont il est indissociable.

Il convient ainsi de distinguer cette jurisprudence de la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence relative aux échanges d’informations qui permettent le fonctionnement d’une autre entente anticoncurrentielle. Le Conseil ne sanctionne alors pas la pratique d’échanges d’informations séparément de cette entente.

Enfin, elle doit aussi être différenciée des décisions relatives aux échanges d’informations mis en œuvre dans le cadre d’un appel d’offres pour un marché public ou privé. Bien évidemment, ce type d’échanges d’informations est anticoncurrentiel en soi . Il est à cet égard surprenant que le Conseil de la concurrence ait cru bon devoir se référer, dans l’affaire des palaces parisiens, à une décision relative à un appel d’offres pour un marché public .

B. La réduction ou la suppression de l’incertitude du comportement des concurrents

25. Les échanges d’informations atténuent la concurrence dès lors qu’ils réduisent voire suppriment toute incertitude sur le comportement des concurrents. Il appartient donc aux autorités de concurrence de démontrer que les informations échangées « étaient de nature à atténuer ou supprimer l’incertitude quant au caractère prévisible des comportements des concurrents ». Le Conseil de la concurrence a précisé qu’il n’est nullement besoin de prouver l’absence de toute initiative commerciale autonome de la part d’un opérateur, la démonstration de l’amoindrissement de l’autonomie des opérateurs économiques étant suffisante .

La jurisprudence relative à la prohibition des échanges d’informations anticoncurrentiels, qui ne constituent pas le support technique d’une entente distincte, repose ainsi sur le principe de l’autonomie des comportements des opérateurs économiques, tel que posé par la CJCE dans son arrêt Suiker Unie . Selon ce principe, si les opérateurs économiques peuvent, dans la détermination de leurs stratégies, tenir compte des comportements de leurs concurrents, en revanche, ils ne peuvent prendre contact entre eux, de quelque manière que ce soit, afin de modifier les conditions de concurrence du marché. La Cour de justice, dans l’affaire John Deere, a cité la jurisprudence Suiker Unie : « 86. A cet égard, il convient de rappeler d’abord que, selon la jurisprudence de la Cour […], les critères de coordination et de coopération constitutifs d’une pratique concertée, loin d’exiger l’élaboration d’un véritable « plan », doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun et les conditions qu’il entend réserver à sa clientèle. 87. Selon cette même jurisprudence […], s’il est exact que cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché ».

26. Cette jurisprudence a été reprise par le Conseil de la concurrence dans les affaires des palaces parisiens et de la téléphonie mobile . Dans ces deux affaires, il n’a pas été reproché aux opérateurs économiques d’avoir élaboré un « plan » mais d’avoir réduit ou annihilé, par la mise en place d’un système d’échanges d’informations, leur capacité à agir de manière autonome sur le marché . En effet, les entreprises sont sanctionnées non pas pour avoir mis en œuvre un accord anticoncurrentiel, mais pour avoir mis en œuvre une action concertée anticoncurrentielle . Dès lors, le Conseil a considéré que les entreprises avaient fait disparaître toute incertitude quant aux comportements de leurs concurrents et que l’échange d’informations revêtait en lui-même un caractère anticoncurrentiel. Pour le Conseil, il importe peu à cet égard que les participants à l’échange d’informations ne puissent pas être absolument certains du comportement de leurs concurrents, dès lors qu’ « aucun marché, même dans le cas d’une entente explicite, n’est exempt d’incertitude et [que] la jurisprudence John Deere exige seulement que les informations échangées soient de nature à atténuer ou supprimer l’incertitude quant au caractère prévisible des comportements des autres membres de l’oligopole ».

Conclusion

27. Les affaires des palaces parisiens et de la téléphonie mobile sont une parfaite illustration des tentatives récurrentes des juridictions et des autorités de concurrence de « juridiciser » des concepts et des théories économiques. Comme pour la détermination du marché pertinent, l’analyse des effets unilatéraux ou celle des effets coordonnés, cette « juridicisation » passe ici par la méthode du faisceau d’indices ou du cumul de critères. L’objectif recherché par les autorités de la concurrence est d’assurer une prévisibilité minimum du droit pour les entreprises par l’application systématique d’une affaire à l’autre de critères préalablement déterminés. En matière d’échanges d’informations, l’absence de réponse précise et fiable a en effet souvent été dénoncée . Il résulte pourtant de cette méthode que l’analyse de la licéité des échanges d’informations va relever pour les entreprises d’avantage d’une opération d’appréciation que de constatation. La grille d’analyse multicritères élaborée par le Conseil de la concurrence, malgré sa présentation pédagogique, devrait ainsi laisser une part d’imprévisibilité importante aux entreprises pour déterminer le risque qu’il existe à s’échanger des informations avec leurs concurrents, au détriment de leur sécurité juridique. Néanmoins, force est de constater que « compte tenu de l’impossibilité de s’en remettre à une appréciation purement scientifique, l’application de la méthode du faisceau d’indices […] utilisée par les autorités de concurrence […] est, globalement acceptable et ne conduit pas à l’arbitraire ».

28. Un autre enseignement à tirer de ces affaires est la sévérité des autorités de concurrence envers les échanges d’informations entre concurrents qui ne constituent pas le support technique d’une entente distincte. Le principe même de la sanction des échanges d’informations, sans qu’aucune autre entente distincte n’ait été relevée, peut être discuté , alors que le dommage à l’économie, s’agissant par exemple de l’affaire des palaces parisiens, paraît inexistant ou dérisoire . Le Conseil a tout de même tenu à préciser que les « échanges d’informations pour anticoncurrentiels qu’ils soient, n’ont pas le caractère de gravité d’une entente expresse sur les prix ou de répartition de marchés, pratique généralement qualifiée d’injustifiable par les autorités de concurrence, ni celui d’un échange d’informations entre soumissionnaires à un marché public préalablement à la remise des offres, qui a pour effet de tromper l’acheteur public sur l’intensité de la concurrence » . Cette précision n’a toutefois pas empêché le Conseil d’infliger plus de 700.000 euros d’amendes aux palaces parisiens, et surtout 92 millions d’euros d’amendes aux opérateurs de téléphonie mobile (41 millions pour Orange, 35 millions pour SFR et 16 millions pour Bouygues telecom) . Les entreprises sont désormais prévenues : les échanges d’informations entre concurrents, même lorsqu’ils ne sont pas mis en œuvre pour permettre la réalisation d’une entente distincte et même lorsqu’ils portent sur des données qui ne concernent ni les prix ni les coûts, peuvent leur coûter très cher.