PENVEN, ANNAÏCK ET WILHELM, PASCAL, “LA PROSPECTION COMMERCIALE PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE : LE NOUVEL ARTICLE L 121-20-5 DU CODE DE LA CONSOMMATION”, IN LÉGIPRESSE, N°215, OCTOBRE 2004

article paru dans « Légipresse octobre 2004, n° 215

Les articles 20 à 24 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, sont (enfin !) venus réglementer spécifiquement « la publicité par voie électronique » en droit français.

Répondant à un objectif de protection du consommateur et des données personnelles le concernant, la loi nouvelle, après avoir énoncé que « les publicités, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message » , modifie l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation : elle vient préciser désormais les conditions auxquelles une prospection commerciale par courrier électronique à destination d’une personne physique sera licite.

Ces nouvelles dispositions sont souvent présentées comme instaurant un nouvel outil de lutte contre la pratique du « spamming », défini par la CNIL comme « l’envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique de façon irrégulière » .

Pourtant on ne doit pas se méprendre sur leur portée. Elles ne sauraient en effet être considérées comme ne s’adressant qu’aux seuls « spammeurs ». Elles emportent au contraire des incidences pour l’ensemble des annonceurs désireux de faire de la prospection commerciale notamment par courrier électronique.

1. L’apport majeur de ce nouvel article L 121-20-5 du Code de la consommation: de l’opt out à l’opt in.

1.1 Dans sa rédaction ancienne, l’article L.121-20-5 du Code de la consommation, tel que modifié par l’ordonnance du 23 août 2001, disposait :

« Est interdite la prospection directe par un professionnel, au moyen d’automates d’appel ou de télécopieurs, d’un consommateur qui n’a pas exprimé son consentement à recevoir de tels appels.
Lorsqu’elles permettent une communication individuelle, les techniques de communication à distance autres que celles mentionnées à l’alinéa précédent ne peuvent être utilisés que si le consommateur n’a pas manifesté son opposition.
[………]».

Une dissociation de régime était donc effectuée selon la technique de communication utilisée pour la prospection du consommateur :

La prospection par télécopie ou automate d’appel requérait impérativement le consentement préalable du consommateur, tandis que la prospection par les autres techniques de communication à distance était permise dès lors que le consommateur ne s’y était pas opposé.

C’était donc ce que l’on appelle communément le principe de « l’opt out » qui était retenu dès lors que la prospection était effectuée autrement que par télécopie ou automates d’appel.

1.2 Le développement des nouveaux outils de communication, que sont la messagerie électronique et les SMS notamment, a toutefois très vite montré les limites inhérentes au système de l’opt out, peu protecteur du consommateur, qui pouvait se retrouver très vite assailli sur sa boîte e-mail et son téléphone portable de communications non sollicitées.

Dès 1999, la CNIL s’était saisie de ce problème, au travers de sa manifestation la plus intrusive et agressive que constitue la pratique du « spamming » , et qui contrevenait manifestement aux dispositions de la loi Informatiques et libertés. Elle considérait notamment que la collecte effectuée à l’insu des personnes concernées, paraissait impropre à assurer la protection des données personnelles, le respect de la vie privée et la tranquillité des internautes et contrevenait aux dispositions de la loi « Informatique et Libertés ».

Dans une communication de décembre 2001 , s’appuyant sur les travaux et dispositions communautaires, la CNIL indiquait :

« quelle que soit la nature du message (commerciale, politique, religieuse, etc.) la prospection par email est irrégulière si les personnes concernées n’ont pas exprimé leur consentement à l’occasion d’un contact direct et personnel, à un usage de leur adresse électronique à de telles fins. ».

Et elle fut amenée, devant l’ampleur du phénomène, à dénoncer au parquet notamment à la fin 2002, certaines entreprises qui se livraient au spamming, en raison de leur comportement particulièrement agressif.

Transposant les dispositions de la directive n° 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, et entérinant ainsi les lignes directrices esquissées par la CNIL, la loi pour la confiance dans l’économie numérique consacre désormais le principe de « l’opt in ».

Le nouvel article L 121-20-5 du Code de la Consommation reprenant les dispositions de l’article L 33-4-1 du Code des Postes et Télécommunications unifie en effet le droit français en soumettant également (après la prospection par automates d’appel et par télécopieur) la prospection par voie de courrier électronique au consentement de la personne physique.

Il dispose en effet désormais en son deuxième alinéa :

« Est interdite la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ».

2. Le champ d’application des nouvelles dispositions

La portée des nouvelles dispositions ne doit pas être minorée.

2.1. S’agissant des techniques de communications électroniques, sont concernés l’envoi par e-mail comme par SMS ou MMS.

Sous l’empire de l’ancien article L 121-20-5 du code de la Consommation, la question s’était posée de savoir si l’envoi d’un SMS à des fins de prospection commerciale relevait du régime du droit d’opposition ou supposait au contraire le consentement préalable du destinataire comme la télécopie et l’automate d’appel.

La question est aujourd’hui définitivement résolue par la loi nouvelle qui interdit la prospection au moyen d’un courrier électronique, courrier électronique défini à l’article 1 –IV 5ème alinéa de cette même loi comme :

« tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier le récupère ».

2.2. S’agissant des contenus véhiculés par ces techniques de communication, sont concernées toutes les prospections directes à des fins commerciales.

Le nouvel article L.121-20-5 du Code de la Consommation issu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique exige le consentement préalable de la personne physique, pour toute « prospection directe » entendue comme « tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services ».

La loi nouvelle retient donc ici une notion de prospection par courrier électronique exclusivement à des fins commerciales.

Il est à craindre que certains annonceurs tentent de mettre à profit la distinction ainsi opérée entre la prospection commerciale et celle qui ne l’est pas (l’information par exemple) et s’ingénient à délivrer des communications « ambiguës », qu’ils estimeront purement informationnelles ; sur cette distinction, le nouveau texte donnera certainement lieu à des discussions, les tribunaux ayant à trancher entre ce qui relève de la prospection commerciale et de l’information.

Il reste que la promotion visée par le texte étant la promotion directe mais aussi la promotion indirecte, le juge devrait disposer d’une certaine latitude pour apprécier la finalité réelle du message.

En revanche, il est important de souligner ici, que ces nouvelles dispositions n’ont pas vocation à régir que la seule pratique du « spamming ».

C’est en effet toute prospection à destination d’une personne physique qui est concernée, que les adresses aient été collectées licitement ou non, et peu important le nombre de courriers électroniques envoyés et que cet envoi soit « massif » (cas du spamming), répété ou non.

Certes, il est rare qu’un annonceur, utilisant ces techniques, n’adresse son message qu’à un petit nombre de consommateurs. La pratique montre cependant que certaines opérations promotionnelles notamment, sont particulièrement ciblées et à destination d’une catégorie particulière de consommateurs figurant dans un fichier.

Ces opérations, aussi limitées en nombre de destinataires soient-elles, tombent désormais sous le coup des nouvelles dispositions.

2.3. S’agissant des destinataires de ces prospections, sont concernées celles à destination d’une personne physique :

La référence au « consommateur » de l’ancien article L 121-20-5 a été remplacée par celle de « personne physique ».

S’inscrivant dans une logique de protection des données personnelles et du respect de la vie privée, cette nouvelle référence se comprend aisément.

Toutefois, elle a pour conséquence d’exclure du champ d’application de la loi, les prospections commerciales à destination des personnes morales, que la notion de « consommateur » de l’ancien texte de l’article L 121-20-5 pouvait, sous certaines conditions, englober et concerner.

Mais subsiste alors une difficulté s’agissant des prospections adressées à ces personnes morales : les courriers électroniques de prospection destinés à une entreprise sont souvent adressés à une personne physique identifiée au sein de l’entreprise destinataire (son chef de produit, son responsable des ventes, son directeur marketing, etc..), dont l’adresse électronique, pour le cas de l’e-mail par exemple, comporte le nom voire le prénom du destinataire. Ces prospections parce qu’elles sont nominatives tombent-elles sous l’emprise de l’article L 121-20-5 nouveau ?

La CNIL, dans sa communication intitulée « Les observations de la CNIL sur l’article 22 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, relatif à la prospection commerciale par courrier électronique » , indique qu’elle « considère que l’utilisation à des fins privées ou professionnelles de coordonnées électroniques importe peu dès lors qu’elles permettent d’identifier une personne physique. Ainsi, par exemple en présence d’une adresse de courrier électronique attribuée par une personne morale à ses employés, le régime du consentement préalable s’applique dès lors que ces adresses permettent l’identification de personnes physiques ».

Mais n’est-ce pas une position trop stricte alors que les destinataires de ces courriers électroniques sont en fait précisément des salariés de la personne morale et que c’est en considération de leurs fonctions que leur sont adressées ces prospections commerciales ? Une telle interprétation ne risque t’elle pas d’aboutir à proscrire toute publicité professionnelle par courrier électronique, comme le soulignait dès le mois de mai 2003, le Syndicat National de le Communication Directe ?

3. Un opt-in très encadré ayant de grandes incidences pratiques pour les professionnels

3.1 Le consentement préalable à la prospection strictement défini.

S’il est désormais acquis que le professionnel désireux de prospecter une personne physique à des fins commerciales par courrier électronique, devra recueillir préalablement son consentement, ce « consentement » devra obéir à plusieurs exigences.

Le consentement préalable requis et imposé par la loi est en effet strictement défini par l’article L 121-20-5 nouveau en son troisième alinéa :

« on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que les données à caractère personnel la concernant, soient utilisées à des fins de prospection directe ».

Si les termes « libre, spécifique et informé » ne sont pas définis par le législateur, il ne fait pas de doute que l’objectif poursuivi par ces dispositions nouvelles, en conformité avec le droit communautaire, est de garantir la réelle acceptation de la personne physique à recevoir des prospections commerciales.

La rédaction de ce nouvel article et sa finalité imposent dès lors en pratique plusieurs contraintes dont tous les annonceurs n’ont pas nécessairement pris la mesure exacte.

En effet, l’exigence d’une manifestation de volonté « libre, spécifique et informée » quant à l’utilisation de ses données personnelles à des fins de prospection, risque d’amener beaucoup d’entreprises à devoir modifier leurs techniques de communication à distance et de prospection commerciale, à destination de leurs clients ou prospects.

On constatait en effet très souvent jusqu’ici en pratique, que lorsque les données personnelles des consommateurs étaient recueillies et destinées ensuite à être utilisées à des fins commerciales, les mentions s’y rapportant relatives à l’information du consommateur, lorsqu’elles existaient, étaient souvent « noyées » et perdues au milieu de textes et visuels promotionnels ou publicitaires ou encore s’inscrivaient dans des conditions générales de vente difficilement lisibles, notamment par leur présentation et la taille de leurs caractères. Les formulations laissaient en outre souvent à désirer (cases pré-cochées par exemple qui orientaient systématiquement le choix du consommateur).

Le consommateur ne donnait donc certainement pas un consentement « libre, spécifique et informé » à recevoir de telles prospections.

Ces pratiques sont désormais à bannir.

L’exigence d’un consentement « libre, spécifique et informé » devrait amener à considérer que :

– le consentement devra plutôt être recueilli au travers d’une disposition spécifique relative à la prospection commerciale par les différents moyens de communication visés à l’article L 121-20-5 du Code de la Consommation ;
– le consommateur, personne physique, devra également disposer de la faculté effective d’exercer son choix (donner son consentement ou non à l’utilisation de ses données personnelles) ce qui devrait conduire à bannir les cases « précochées » sur les différents documents par lesquels le consentement est recueilli ;
– la présentation de ces documents devra en outre permettre une bonne information du consommateur sur le consentement et ses conséquences.

Ces exigences seront en outre à mettre en parallèle, avec les obligations nouvelles posées à tout responsable de traitement informatisé de données à caractère personnel par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 « relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés » ; et notamment son article 32 traitant des obligations d’information de la personne, incombant aux responsables de traitement, à l’occasion de la collecte des données à caractère personnel de celle-ci.

3.2 Un droit d’opposition à recevoir toute prospection par voie de courrier électronique à mentionner systématiquement dans tout message adressé.

Si le droit d’opposition par toute personne à l’utilisation de ses données personnelles n’est pas nouveau dans notre législation , la loi pour la confiance dans l’économie numérique vient toutefois désormais imposer au professionnel une contrainte nouvelle en lui imposant de communiquer des coordonnées où ce droit peut être exercé, et ce, à l’occasion de chacun des envois par courrier électronique aux fins de prospection directe.

L’article L 121-20-5 dispose en effet désormais en son alinéa 6 :

« Dans tous les cas, il est interdit d’émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d’automates d’appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé ».

On sait déjà qu’en pratique, l’obligation pour le professionnel qui prospecte par courrier électronique d’indiquer des coordonnées auxquelles la personne physique peut transmettre son refus de recevoir de telles communications, soulève plusieurs difficultés.

Et le législateur en est lui-même conscient puisqu’il renvoie à un décret en Conseil d’Etat qui précisera « en tant que de besoin les conditions d’application du présent article, notamment eu égard à la technique de communication utilisée ».

Prenons en effet par exemple le cas du SMS : le nombre limité de caractères pouvant être contenus dans le message, rend difficile pour la plupart des annonceurs une prospection commerciale directe en respectant cette disposition, sauf à supprimer l’objet même de leur message, à savoir leur offre promotionnelle ou publicitaire !

On attend donc avec impatience le décret annoncé ; mais il est à craindre que dans l’intervalle, les nouvelles dispositions constituent un « casse-tête » pour les annonceurs et les découragent d’utiliser les techniques de communication les plus récentes.

4. La dérogation au nouveau régime : une autre source de « difficultés »

Les dispositions du nouvel article L.121-20-5 comportent une exception au principe du consentement préalable obligatoirement requis pour la prospection directe par courrier électronique.

Elle concerne les fichiers « clients » des entreprises, déjà existants et régulièrement déclarés auprès de la CNIL.

La loi vient préciser que la prospection directe est autorisée « si les coordonnées du destinataire ont été recueillis directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse ou dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé. »

Cinq conditions, pas moins, sont donc exigées pour pouvoir bénéficier de cette exception :

(i) Les données doivent avoir été recueillies dans le respect des dispositions de la loi Informatique et Libertés : cette exigence va a priori de soi. Mais on peut s’interroger sur le point de savoir si ne naîtront pas des difficultés ou réclamations lorsque les données qui seront utilisées, auront été collectées, même régulièrement, à une période ancienne, et selon des modalités sans doute moins protectrices de la personne que celles exigées aujourd’hui.

(ii) Les données doivent avoir été recueillies « directement auprès de la personne à l’occasion d’une vente ou d’une prestations de services » : cette exigence exclut donc du bénéfice de cette exception, les prospections à destination de simples prospects (et non clients) figurant dans les fichiers.

(iii) La prospection doit concerner des « produits ou services analogues » à ceux à l’occasion desquels les données personnelles ont été recueillies.

C’est sans nul doute cette exigence qui risque de susciter les plus vives difficultés d’application. Que faut-il en effet entendre par produits ou services « analogues » ?

La collecte de données personnelles à l’occasion de la vente d’un shampoing autorisera t’elle l’annonceur à prospecter son client par SMS pour lui vanter les mérites d’une crème amincissante, aux motifs que ces deux produits appartiennent tous deux sur un plan marketing au segment « hygiène/ soins/beauté » ?

On rappellera qu’en matière de réglementation des ventes avec prime, la notion de « produits identiques », constitutive d’une des exceptions à la prohibition de ce type de pratique promotionnelle , avait déjà donné lieu à des divergences d’interprétation en jurisprudence ; et encore à ce jour, plane une certaine incertitude, sur ce qui est licite ou non, en pratique.

On peut donc penser qu’on retrouvera ici les mêmes errements dans ce qu’il faut entendre par produit ou service « analogue ».

Il suffit en effet de se reporter à la définition que donne de cet adjectif un dictionnaire pour saisir la complexité du problème : est « analogue » « ce qui présente une analogie », cette notion étant elle-même définie comme « une ressemblance établie par l’imagination entre deux ou plusieurs objets de pensée essentiellement différents » !!

Et le recours aux synonymes n’est pas d’un plus grand secours puisque sont donnés pêle-mêle comme définition : « comparable, parent, semblable, similaire, voisin » .

(iv) La prospection doit concerner des produits ou services analogues « fournis par la même personne morale » : cette exigence exclut que puissent se prévaloir de l’exception, les sociétés qui auraient simplement acquis ou loué un fichier de contacts, et qui n’auraient pas par définition été celles avec lesquelles la première vente ou prestation de services a été conclue.

(v) Le droit d’opposition doit être systématiquement rappelé.

Les annonceurs là encore, risquent d’être découragés par ces restrictions et incertitudes que seules quelques années de jurisprudence permettront de mieux cantonner.

Et c’est pourquoi, il nous semble qu’il y a urgence pour les annonceurs à mettre à profit le régime transitoire instauré par la loi nouvelle.

5. L’urgence pour les annonceurs à recourir aux bénéfices des dispositions transitoires.

Les professionnels du marketing et du commerce électronique s’étaient, lors des travaux parlementaires, violemment émus des nouvelles exigences du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui avaient pour effet de rendre inutilisable tout ou partie des fichiers constitués ruinant ainsi des investissements colossaux, dès lors notamment que l’on ne se retrouvait pas dans le cas visé par la dérogation.

Prenant en compte, au moins partiellement leurs considérations et préoccupations, le législateur les a autorisés, dès lors que leurs fichiers avaient été régulièrement constitués et déclarés, à solliciter pendant une période transitoire, par voie de courrier électronique, le consentement des personnes dont les coordonnés figurent dans leurs fichiers, à recevoir de leur part des prospections électroniques.

Ceci devrait donc permettre aux entreprises qui ne peuvent se prévaloir ni d’un consentement préalable, au sens de la loi nouvelle, de la personne physique figurant dans leurs fichiers à recevoir des prospections, ni du régime dérogatoire visé ci-dessus, de régulariser leurs fichiers.

Mais le délai imparti est court puisqu’il est de six mois suivant la publication de la loi soit à compter du 22 juin 2004 .

Il y a donc urgence pour les annonceurs s’ils veulent dans les mois qui viennent continuer à utiliser leurs fichiers sans difficultés et notamment les adresses électroniques ou numéros de portables qu’ils détiennent à mettre en œuvre cette mesure.

Mais attention !

Il ne doit pas y a avoir là non plus de méprise : dans le délai imparti, le législateur ne les autorise pas à adresser des prospections commerciales à leurs prospects, mais simplement à requérir leur consentement à l’envoi de telles prospections.

Et si le consommateur n’a pas répondu à l’issue de ce délai, ce silence vaudra refus de recevoir des prospections par courrier électronique.

Conclusion :

La loi sur l’économie numérique était attendue et produira certainement des effets bénéfiques dans la régulation de l’e-marketing ainsi que pour la protection des personnes physiques et des données personnelles les concernant.

Mais elle est source de difficultés d’interprétation et de problèmes pratiques immédiats pour les acteurs professionnels que sont les annonceurs. Il faut donc espérer que le décret d’application prévu permettra de répondre à ces questions. Mais il faut espérer aussi et surtout qu’il intervienne vite, ce qui n’est pas nécessairement acquis !