La Lettre du Droit de la Communication - Septembre 2006 - n° 1

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - septembre 2006 - n° 1
sous la direction de Pascal WILHELM et de Stéphanie POURDIEU



 
Focus
Promulgation de la loi DADVSI au journal officiel du 3 août 2006

La promulgation de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (DADVSI) vient mettre un terme à un parcours parlementaire long et chaotique. Cette loi, qui était principalement destinée à transposer la directive européenne n° 2001-29 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, comprend en outre plusieurs questions qui n’entraient pas dans le champ du texte communautaire. Ce texte a, par ailleurs, été censuré par le Conseil constitutionnel concernant le « peer-to-peer » et l’interopérabilité, si bien que l’ambition initiale du gouvernement est en partie mise à mal.

Les exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins : l’exception de copie privée numérique et le « test en trois étapes »

- De nouvelles exceptions aux droits patrimoniaux (droit d’auteur et droits voisins) figurent aux articles L.122-5 et L.211-3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). Il en est de même s’agissant des droits des producteurs de bases de données (art. L.342-3-1 et L.343-2 nouv.).

Ainsi, pour les seuls droits d’auteur, l’article L.122-5 du CPI, qui permet d’utiliser librement des œuvres protégées sans autorisation de leurs titulaires, comprend les nouvelles exceptions suivantes :

1- la représentation ou la reproduction d’extraits de certaines œuvres (« partitions de musique, œuvres réalisées pour une édition numérique de l’écrit, etc. ») à des fins pédagogiques est autorisée dès lors que le public est composé « majoritairement d’élèves, d’étudiants, d’enseignants ou de chercheurs directement concernés », et que cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale. Cette mesure n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2009 ;

2- la reproduction provisoire, accessoire et transitoire des œuvres sur les réseaux numériques : il s’agit, par exemple, de rendre légal le stockage temporaire d’une œuvre sur un serveur, dans le cadre de sa communication ;

3- la reproduction et la représentation d’œuvres par des établissements publics tels que les bibliothèques, les centres et espaces culturels, en vue d’une consultation par les personnes atteintes d’un handicap ;

4- la reproduction d’une œuvre à des fins de conservation et de préservation des conditions de consultation dans les bibliothèques, musées et services d’archivages ;

5- la reproduction ou la représentation d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale dans la presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif « d’information immédiate ».

La loi a introduit, dans le cadre de ces nouvelles exceptions, la règle dite du « test en trois étapes », qui figure dans plusieurs traités internationaux (convention de Berne, accords OMC-ADPIC, traités WCT et WPPT de l’OMPI) et prévoit que les Etats doivent restreindre les exceptions au droit de la propriété intellectuelle (i) à certains cas spéciaux (ceux visés par la présente loi), (ii) qui ne doivent pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, (iii) et qui ne doivent pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

- Les exceptions concernant les titulaires de droits voisins sont en grande partie reprises des exceptions précédemment citées concernant le droit d’auteur et contenues à l’article L.122-5 du CPI. La même règle du test en trois étapes est également prise en compte (art.L.211-3 nouv. du CPI).

- S’agissant des bases de données, l’extraction et la réutilisation d’une partie substantielle de celles-ci peuvent être réalisées à des fins pédagogiques dès lors qu’elle ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu’elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire (art. L.342-3 nouv. du CPI).

- La sonorisation de programmes télédiffusés à l’aide de phonogrammes produits et publiés à des fins de commerce est désormais autorisée sans que l’artiste-interprète ou le producteur ne puisse s’y opposer (art. L.214-1, 2°, nouv. du CPI). Cette possibilité, qui était offerte auparavant aux radiodiffuseurs, est encore étendue « aux entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable ».

La rémunération pour copie privée

La loi vient modifier les dispositions de l’article L.311-4 du CPI en précisant deux points nouveaux.

Tout d’abord, le montant de la rémunération devra tenir compte du « degré d’utilisation » des mesures techniques définies à l’article L.331-5 nouv. du CPI, c'est-à-dire des MTP (Mesures Techniques de Protections) mises en place pour protéger l’œuvre contre la copie.

D’autre part, la rémunération pour copie privée ne pourra être envisagée que pour les actes n’ayant pas déjà « donné lieu à compensation financière ».

Les mesures techniques de protection (MTP)

Elles sont destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d’une œuvre numérique (art. L.331-5 nouv. CPI). En pratique, ces MTP (ou DRM : « Digital Rights Management [system] ») permettront par exemple d’empêcher la copie d’une œuvre sur un autre ordinateur que celui à partir duquel a été effectué son téléchargement. En conséquence, cette œuvre (une chanson par exemple) ne pourra pas être transférée du disque dur d’un poste informatique à un autre, obligeant ainsi l’acquéreur à la racheter.

La loi tente en réalité d’établir un équilibre entre les intérêts contradictoires des industries culturelles et les consommateurs, par l’intermédiaire de la notion « d’interopérabilité », qui peut s’entendre comme la possibilité de lire une œuvre achetée légalement sur tous les supports que l'on possède. Par exemple, un fichier mp3 pourra être lu sur un autoradio ou sur un baladeur sans que cela n’engendre de difficultés techniques.

La loi elle-même ne donne toutefois aucune définition de la notion d’interopérabilité, ce qui a entraîné la censure du Conseil constitutionnel.

En effet, le texte prévoyait, avant cette censure, que les atteintes aux MTP ne seraient pas poursuivies dans le cas où elles auraient été réalisées à des fins d’interopérabilité. Une définition claire de la notion d’interopérabilité aurait donc dû être donnée afin d’apprécier si le responsable d’un contournement pouvait s’exonérer ou non de sa responsabilité pénale.

Le Conseil a ainsi considéré qu’en l’absence de définition, le législateur (qui comptait en réalité sur une définition élaborée au fur et à mesure par la jurisprudence) avait porté atteinte au principe de légalité des délits et des peines.

Dès lors, les personnes qui se livreront à des actes de contournement des MTP à des fins d’interopérabilité tomberont sous le coup de l’incrimination pénale prévue par la loi.

- L’autorité de régulation des mesures techniques :

A cette fin, la loi met en place une nouvelle « autorité de régulation » (art. L.331-7 nouv. et suiv. du CPI) dont la saisine est ouverte aux professionnels uniquement (éditeurs de logiciels, fabricants de systèmes et exploitants de services). Ceux-ci peuvent demander à l’autorité de « garantir l’interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d’obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité » (art. L.331-7, alinéa 2, nouv. du CPI).

Le titulaire des droits sur les mesures techniques peut toutefois refuser de communiquer les codes sources et la documentation technique de son logiciel lorsqu’il apporte la preuve que la communication de ces éléments aurait pour effet de porter gravement atteinte à leur sécurité et à leur efficacité.

Dans ce cas, l’autorité de régulation doit chercher un accord entre les parties et dispose, en l’absence de solution amiable, de la faculté, sur décision motivée, d’enjoindre au fabricant, et au besoin sous astreinte, de rendre possible l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité. Il lui est encore possible d’infliger une sanction pécuniaire. L’autorité de régulation peut encore saisir le Conseil de la concurrence des abus de positions dominantes et des pratiques entravant le libre jeu de la concurrence dont il aurait connaissance dans le cadre de sa mission (art. L.331-7 nouv. du CPI).

- Les MTP et la copie privée :

La nécessaire conciliation entre les MTP et la copie privée est assurée par l’autorité de régulation (art. L.331-8 à 331-16 nouv. du CPI) qui peut être, à cette occasion, saisie par tous les bénéficiaires, au premier rang desquels les internautes.


Tout d’abord, l’autorité sera en charge de fixer le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception de copie privée (art. L.331-8 nouv. du CPI).

Elle aura aussi la charge de veiller à ce que l’exception de copie privée ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni ne cause un préjudice injustifié aux auteurs, en appliquant la règle du test en trois étapes (cf. ci-dessus). A cette occasion, le Conseil constitutionnel a estimé que l’exception de copie privée pouvait céder face aux mesures techniques de protection « dans les cas particuliers où une telle solution serait commandée par la nécessité d'assurer l'exploitation normale de l'œuvre ou par celle de prévenir un préjudice injustifié à leurs intérêts légitimes ».

Enfin, la loi précise que le bénéfice des exceptions de copie privée peut être subordonné à un accès licite à la source de la copie, mais seulement « dans la mesure où la technique le permet » (art. L.331-9, alinéa 2, nouv. du CPI).

Cette disposition est à mettre en relation avec les affaires dans lesquelles des prévenus avaient procédé à des téléchargements massifs d’œuvres sur Internet, et notamment avec un arrêt rendu le 30 mai 2006 par la Chambre criminelle (Cass. Crim. 30 mai 2006, JCP G—2006 n° 29 10124, p. 1456).

La Cour de cassation avait alors censuré la décision rendue par la Cour d’appel de Montpellier le 10 mars 2005, notamment au motif que les juges du fond ne s'étaient pas expliqués sur les circonstances dans lesquelles les œuvres téléchargées avaient été mises à disposition du prévenu, et sans répondre aux moyens des parties civiles (près de 17 producteurs, éditeurs et syndicats) qui faisaient valoir que l'exception de copie privée prévue par l’article L.122-5, 2° du CPI en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole d’exploitation de l'auteur sur son œuvre, suppose, pour pouvoir être reconnue, que la source du téléchargement soit licite et « nécessairement exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droits sur l'œuvre concernée ».

S’agissant de la loi, le texte adopté se révèle peu clair, ce qui a d’ailleurs été reproché par une partie des parlementaires qui dénonçaient son « inintelligibilité ».

Le Conseil constitutionnel a cependant été d’un avis contraire puisqu’il a estimé que « le législateur [avait] défini de façon suffisamment précise les règles qui doivent présider à la conciliation des mesures techniques de protection et des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins ».

Il est venu préciser qu’« en indiquant, au second alinéa de l'article L.331-9, que c'est " dans la mesure où la technique le permet " que le bénéfice des exceptions pourra être subordonné à un accès légal, le législateur s'est borné à autoriser le recours à des dispositifs ayant pour objet et pour effet de rendre techniquement impossible un accès illicite ».

Autrement dit, le recours à des mesures de protection paraît licite pour faire barrage à des accès illicites. Dans ce cas, l’exception de copie privée ne jouerait pas puisqu’elle serait conditionnée par la licéité de la source de la copie.

A noter enfin que les éditeurs et distributeurs de services de télévision se voient interdire le recours à des MTP qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l’exception pour copie privée, et ce, quel que soit le support et le format de diffusion envisagé. En conséquence, l’enregistrement des œuvres télédiffusées demeure autorisé, ce qui est dans la logique du régime issu des dispositions des articles L.311-1 et suivant du CPI, relatifs à la rémunération pour copie privée.

- Quelques exemples de sanctions :

La loi sanctionne notamment le fait de :

Les logiciels d’échange :

- éditer ou communiquer au public des logiciels destinés à la mise à disposition du public d’œuvres protégées sans autorisation de leurs ayants droit, ainsi que le fait d’inciter, y compris par la voie publicitaire, à l’usage de ces logiciels (art. L.335-2-1 nouv. du CPI : 3 ans d’emprisonnement/300.000 € d’amende).

Les atteintes à une MTP protégeant une œuvre numérique :

- procurer ou proposer à autrui des moyens spécialement conçus ou adaptés en vue de porter atteinte à une MTP, en fabriquant, en important ou en détenant, notamment en vue de la vente, des application technologiques, ou encore en fournissant un service à cette fin (art. L.335-3-1, II, nouv. du CPI :
6 mois d’emprisonnement/30.000 € d’amende).

- porter atteinte à une MTP, à des fins autres que la recherche, en décodant ou en décryptant celle-ci lorsque les moyens utilisés diffèrent des applications technologiques visées à l’article L.335-3-1, II, nouv. du CPI (cf. ci-dessus) (art. L.335-3-1, I, nouv. du CPI : 3.750 € d’amende).

Les atteintes à une MTP protégeant des supports déterminés :

- procurer ou proposer à autrui des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une MTP, notamment en fabriquant, en important ou en détenant en vue de la vente ou du prêt des applications technologiques, ou en fournissant un service à cette fin (art. L.335-4-1, II, nouv. du CPI). Dans ce cas, la peine prévue est de 6 mois d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.

- de porter atteinte, à des fins autres que la recherche, à une MTP afin « d'altérer la protection d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme par un décodage, un décryptage ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner, neutraliser ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle», lorsque cette atteinte est réalisée par d'autres moyens que l'utilisation d'une application technologique, visés à l’article L.335-4-1, I, nouv., du CPI (art. L.335-4-1, I, nouv. du CPI). Dans ce cas, la peine prévue est de 3.750 € d’amende.

La prévention et la répression du téléchargement illicite (PtP) 

- Le peer-to-peer :

Les dispositions de la loi réprimant l’échange de fichiers protégés sur les réseaux (« peer-to-peer ») comme une simple contravention (de 38 à 150 euros d’amende) ont été censurées par le Conseil constitutionnel, l’article L.335-11 nouveau du CPI ayant été jugée « contraire au principe d’égalité devant la loi pénale ».

Il ne pouvait en effet être prévu de sanctions contraventionnelles dès lors que les faits concernés relevaient de la qualification juridique de contrefaçon qui en soi est un délit, si bien que le téléchargement et la mise à disposition sur les réseaux « peer-to-peer » continueront à être considérés comme des actes de contrefaçon, pour lesquels les prévenus risqueront jusqu’à 3 ans de prison et 300.000 euros d’amende. La question de la licéité ou non du téléchargement à titre privé n’est donc pas résolue par la loi.

- La prévention et l’obligation de surveillance :

Les FAI (Fournisseurs d’Accès à Internet) devront adresser, à leurs frais, à leurs abonnés, des « messages de sensibilisation au danger du téléchargement et de la mise à disposition illicite pour la création artistique », les modalités de diffusion de ces messages seront déterminées par décret en conseil d’Etat (art. L.336-2 nouv. du CPI).

Par ailleurs, les abonnés à un accès Internet devront « veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction et de représentation d’œuvres de l’esprit sans l’autorisation [de leurs titulaires] » (art. L.335-12 nouv. du CPI). Pour cela, ils devront mettre en œuvre « les moyens de sécurisation » proposés par les FAI et visés à l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Aucune sanction n’est toutefois prévue en cas de non utilisation de ces mesures de protection par l’abonné (par exemple en vue d’empêcher ses enfants d’utiliser une connexion Internet familiale à des fins de téléchargements illicites). Mais il est possible de penser que le non respect de cette obligation pourra constituer une faute, susceptible, à l’avenir, d’engager la responsabilité des parents sur le plan civil. Il n’est donc plus permis d’ignorer le fonctionnement des services offerts par son FAI.

Dispositions diverses 

- Le crédit d’impôt pour dépense de production d’œuvres phonographiques :

Les producteurs phonographiques peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt au titre des dépenses de production, de développement et de numérisation d’un enregistrement phonographique ou vidéographique, sous certaines conditions énumérées à l’article 36 de la loi.

Pour cela, les enregistrements en question doivent être réalisés (a) avec le concours de personnels non permanents de l’entreprise, (b) par des entreprises et industries techniques liées à la production phonographique établie en France ou dans un Etat européen et (c) concerner de nouveaux talents.

Le crédit d’impôt, calculé au titre de chaque exercice, est égal à 20% du montant total des dépenses limitativement prévues par la loi.

- Le dépôt légal :

La loi institue un régime de dépôt légal des logiciels et des bases de données, ainsi que des « signes, signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature faisant l’objet d’une communication publique par voie électronique ».

Les modalités de ce dépôt légal figurent aux articles 39 à 47 de la loi et seront contenues, dans leur majorité, dans le Code du patrimoine.

- Le droit de suite :

Enfin, la loi vient modifier l’article L.122-8 du CPI relatif au droit de suite des auteurs d’œuvres graphiques et plastiques.

Désormais, ces auteurs pourront exercer ce droit après la première cession de leur œuvre originale, lorsqu’intervient, en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire, un professionnel du marché de l’art. Le droit de suite est à la charge du vendeur. Un décret en conseil d’Etat précisera les conditions d’application de celui-ci, et notamment le montant et les modalités de calcul du droit à percevoir.

En résumé, la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 se révèle souvent complexe et difficile d’interprétation. Un décret est attendu qui viendra régler la mise en œuvre de certaines de ses dispositions. Cette loi participe à l’élaboration d’un véritable corpus pour la diffusion des œuvres numériques. Elle doit à cet égard être rapprochée de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique. Pour autant la matière recèle sans doute encore bien des surprises et des questions en suspens…


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Brèves de propriété intellectuelle
 
- Compétences des tribunaux français pour connaître des contrefaçons sur Internet : vers une évolution de la jurisprudence ?

La jurisprudence relative à la compétence des tribunaux français pour connaître de contrefaçon sur Internet qui avait été clairement établie notamment par deux arrêts de la Cour de Cassation de 2003 (1ère Chambre Civile, 9 décembre 2003, Société Castellbanch c/ Société Champagne Louis Roederer, Pourvoi n°01-03.225, Jurisdata n° 2003-021338) et 2005 (Chambre Commerciale, 11 janvier 2005, Société Hugo Boss c/ Société Reetma Cigarentenfabriken Gmbh, Pourvoi n° 02-18.381, Jurisdata n° 2005-026462) a été récemment contredite par une décision de la Cour d’Appel de Paris (4ème Chambre, Section A, 26 avril 2006, Fernand et société Nromalu c/ société Acet).

Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, les juridictions françaises sont systématiquement compétentes dès lors que le site Internet sur lequel la marque française est reproduite est accessible en France, que ce site s’adresse ou non au public français.

Cette solution se justifie selon la Cour de Cassation par le fait « qu’en matière de contrefaçon, la victime peut exercer son action […] devant la juridiction de l’état contractant dans lequel l’objet de la contrefaçon se trouve diffusé » (Cour de Cassation, 9 décembre 2003).

Toutefois, au-delà de cette compétence systématique des tribunaux français, la qualification de contrefaçon n’est retenue quant à elle que dans la mesure où le site Internet incriminé « vise le public de France », c'est-à-dire que les produits ou services offerts sur le site sont disponibles en France.

La Cour de Cassation dans son arrêt de 2005 a considéré que le site incriminé ne visait pas le public français, ce site étant seulement disponible en langues anglaise et allemande et les produits n’étant pas accessibles en France. Dès lors, la qualification de contrefaçon n’a pas été retenue.

En résumé, il ressort de la jurisprudence de la Cour de Cassation que dès lors qu’une marque est reproduite sur un site Internet accessible en France, les tribunaux français sont compétents pour connaître des actions en contrefaçon. Toutefois, et afin que les actions en contrefaçon prospèrent sur le fond, il est nécessaire de démontrer que le site incriminé vise le public français, c'est-à-dire que les produits et services offerts sur ce site sont disponibles en France (critère du site actif ou passif).

La Cour d’Appel de Paris, dans son arrêt du 26 avril 2006, s’est en revanche déclarée incompétente pour connaitre d’une action en contrefaçon qui découlait de la seule reproduction de la marque sur un site Internet pourtant accessible en France, dès lors que ce site était rédigé en langue anglaise et n’offrait aucun produit à la vente aux consommateurs français.

Dans cet arrêt, la Cour d’Appel de Paris s’est basée sur le critère du site actif ou passif pour apprécier sa compétence en justifiant cette démarche par le souci d’éviter une compétence territoriale française automatique dès lors que les faits ou actes incriminés avaient pour support technique le réseau Internet.

En conclusion, il ressort de cet arrêt de la Cour d’Appel de Paris, que la seule reproduction d’une marque sur un site Internet accessible en France ne suffirait plus pour accorder aux juridictions françaises une compétence pour connaitre de l’action en contrefaçon correspondante.

Selon cet arrêt de la Cour d’Appel, il conviendrait dès à présent de prouver l’existence d’un lien suffisant, substantiel ou significatif entre les faits de contrefaçon incriminés et le dommage allégué, c'est-à-dire, d’apporter la preuve que le site litigieux est véritablement destiné aux consommateurs français avant de saisir les juridictions françaises de toute action en contrefaçon.

Cet arrêt, bien que contraire à la jurisprudence fixée par la Cour de Cassation jusqu’à ce jour, prône une solution qui a pour mérite d’éviter d’engorger les tribunaux français d’affaires qui dès le départ n’ont que peu de chances de prospérer au fond, les sites Internet incriminés ne visant pas le public français. Cette décision pourrait dès lors être confirmée par de nombreuses autres et ne saurait donc être ignorée dans le cadre d’une future action en contrefaçon relative à l’usage d’une marque, ou d’autres droits privatifs sur un site Internet.


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- L’espoir de voir reconnaître la qualification d’œuvre de l’esprit à un parfum évaporé ?

La question de la protection par le droit d’auteur des fragrances de parfum fait toujours débat entre les juridictions.

Deux décisions contraires ont été rendues sur le sujet en l’espace de 4 mois.

Le 25 janvier 2006, la Cour d’appel de Paris avait admis la protection par le droit d’auteur d’un parfum sous condition, comme pour toute œuvre, de son originalité.

Elle avait considéré que les œuvres perceptibles par l’odorat n’étaient pas exclues de cette protection et que le code de la propriété intellectuelle ne disposait pas d’une obligation de fixation de l’œuvre.

Selon la Cour de Paris, est originale et donc protégeable, la fragrance qui est le « fruit d’une combinaison inédite d’essences dans des proportions telles que leurs effluves, par les notes olfactives finales qui s’en dégagent, traduisent l’apport créatif de l’auteur. »

La Cour d’appel, dans cette affaire, a établi le caractère contrefaisant des fragrances qui lui étaient soumises à l’aide de rapports d’analyse, de sondages de consommateurs, d’études de pourcentages de composants similaires et prononcé une condamnation pour contrefaçon. (Cour d’appel de Paris, 4ème ch. sect A, 25 janvier 2006).

Mais la Cour de Cassation, le 13 juin 2006, a, dans une autre affaire opposant un « nez » à son ancien employeur, considéré que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres. »

La qualité d’auteur de l’ancienne salariée a donc été rejetée.

La portée de cet arrêt est cependant discutée. De prime abord on est tenté d’y voir un refus de principe de protection de tout parfum, quel qu’il soit. Cependant, certains rapportent cet arrêt à l’affaire sur laquelle il a été rendu et n’y voient que le refus, par la Haute juridiction, d’accorder la protection par le droit d’auteur à la fragrance qui lui était soumise, en raison de son absence d’originalité.

Ainsi, selon cette analyse, si la fragrance dont la Cour a à connaître n’était pas « le simple fruit d’un savoir-faire » elle serait donc susceptible de protection. Il faudra donc faire preuve de patience pour que soit éventuellement reconnue une place au parfum en droit d’auteur.


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- Marque et forclusion par tolérance

La loi n° 91-7 du 4 janvier 1991 a rénové le droit français des marques en intégrant les dispositions de la directive du 21 décembre 1988, dont celles relatives à la « forclusion par tolérance », qui instaure, par comparaison avec le droit des biens, une sorte de prescription acquisitive.

Ainsi, au terme de l’article L.716-5 al. 4 du Code de la propriété intellectuelle, l’action en contrefaçon doit être rejetée lorsque le titulaire d’une marque a toléré, pendant 5 ans, l’usage d’une marque déposée postérieurement à la sienne, par un titulaire de bonne foi.

Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment rappelé que « la forclusion sanctionne, non pas l’absence d’action en contrefaçon par le propriétaire de la marque première à la suite du dépôt de la marque seconde, mais la tolérance, en connaissance de cause, de l’usage de celle-ci ». La Chambre commerciale a ensuite censuré l’arrêt rendu par la Cour d’appel dans la mesure où cette dernière avait statué « sans préciser les circonstances dans lesquelles le dépôt de la marque seconde, qui n’a pas en lui-même de caractère public, avait porté l’existence de celle-ci à la connaissance du titulaire de la marque première, et sans examiner la nature et la date des faits d’usage de cette marque seconde » (Recueil Dalloz 2006, n°15, p. 1045).

La Chambre commerciale a ainsi rappelé que la tolérance en connaissance de cause de l’usage de la marque seconde ne saurait se déduire de son seul dépôt. Elle tranche ainsi la question du point de départ du délai de forclusion, qui avait antérieurement donné lieu, de la part des juridictions du fond, à des décisions en sens contraire, fixant tantôt celui-ci à compter de l’enregistrement de la marque seconde, tantôt à compter de la connaissance, par le propriétaire de la marque première, de l’usage de la marque seconde (voir TGI Bordeaux, 10 septembre 2002, Propr. Industr. 2002, Comm. 88 ; TGI Bordeaux, 15 octobre 2002, Propr. Industr. 2002, Comm. 88 ; CA, 4ème ch., 9 février 2001, PIBD 2001, III, 371 ; TGI Alès, 1ère ch., 10 juillet 2002, Propr. Industr. 2002, n°7, p. 18 ; CA Paris, 4ème ch. B, 4 juin 2004, inédit cité dans Droit des marques, Dalloz, A.R. Bertrand, 2005/2006, p. 214).

La question se pose donc de savoir comment prouver que le propriétaire de la marque première avait effectivement connaissance de l’usage de la marque seconde. Cette question relève de l’appréciation des faits de l’espèce par les juges du fond. La Cour de cassation invite, en l’espèce, à se référer aux « circonstances », ainsi qu’à la « nature et [à] la date des faits d’usage ».
A titre d’exemple, la jurisprudence a jugé que (i) le propriétaire de la marque première devait avoir « raisonnablement connaissance » de l’usage de la marque seconde en raison de la « veille continue » de ses marques (CA Paris, 9 février 2005, PIBD 807/2005, III, p. 269) ; (ii) la coexistence de deux marques dans un secteur d’activité donné « rendait impossible leur ignorance par les acteurs économiques de ce milieu » (CA Paris, 5 novembre 2003, Ann. Propr. Ind. 2003, p. 486).

En résumé, une vigilence particulière nous semble s’imposer dans la mesure où la preuve de la connaissance de la marque seconde est appréciée de manière assez souple par les juges du fond, qui n’hésitent pas à la déduire des circonstances de fait rencontrées...


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Brèves de publicité

- Déontologie

Outre la réglementation de la matière publicitaire et l’application qui en faite par la jurisprudence, la publicité est également soumise à l’autorégulation dans le cadre des recommandations adoptées sous l’égide du BVP.

Les différentes recommandations adoptées par la profession sont consultables sur le site Internet du BVP.

Dans l’actualité déontologique, il est à noter la refonte récente de la Recommandation « Hygiène et Beauté ».

La mise à jour de cette recommandation met notamment l’accent sur la présentation des « cautions » en publicité, procédé de plus en plus utilisé par les marques comme donnant un gage de sérieux au discours publicitaire.

Le texte rappelle que les cautions médicales en publicité sont interdites, sauf exceptions.
Ainsi, un membre d’une profession médicale ou paramédicale peut intervenir dans le cadre d’une publicité dès lors que son discours ne porte que sur un composant du produit ou sur des règles générales d’hygiène et de beauté et qu’il est clairement séparé du reste du message publicitaire.

De même, la recommandation d’un produit par un professionnel rattaché à l’annonceur est envisageable, sous réserve que le lien entre le professionnel et l’entreprise soit clairement établi.
La nouvelle version de la recommandation pose également clairement les règles de présentation des performances d’un produit.

Elle prévoit en outre certaines règles spécifiques applicables à la publicité en faveur de différentes catégories de produits en la matière, comme les produits amincissants ou antirides.

De même une nouvelle Recommandation « Mentions et Renvois » a été publiée cette année, suite à de nombreuses protestations, notamment de la part d’associations de consommateurs, jugeant que les publicités manquaient cruellement de clarté.

Rappelant le principe de base contenu dans le Code des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de Commerce Internationale, aux termes duquel « Toute publicité doit être loyale et véridique », cette Recommandation vise les mentions et renvois écrits utilisés en publicité (les mentions informatives, légales ou rectificatives).

Elle comporte deux parties principales : la première relative à la lisibilité (notamment en abordant le cas spécifique des différents supports utilisés en publicité) et l’intelligibilité (supposant que la mention ou le renvoi permettent une compréhension aisée et exacte de la part des consommateurs) des mentions et renvois ; la seconde, consacrée à la question spécifique des mentions liées à un prix.


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n_2_lca_septembre_2006_1.pdf n_2_LCA_SEPTEMBRE_2006.pdf  (116.78 Ko)