Focus Le nouveau règlement sur les accords verticaux La Commission européenne a adopté le 20 avril 2010 un nouveau Règlement concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (Règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010).
Ce Règlement, auquel s’ajoutent des lignes directrices (lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, publiées le 19 mai 2010 au Journal Officiel) destinées à en préciser les termes, vise donc à déterminer les critères d’exemption par catégorie des accords de distribution. Il remplace l’ancien règlement du 22 décembre 1999 arrivé à échéance. Il est entré en vigueur le 1er juin 2010, jusqu’en 2022.
Comme à l’occasion de chaque nouveau règlement, la Commission a pour objectif de prendre en compte l’expérience acquise depuis plus de 10 ans afin d’établir des règles répondant au mieux aux attentes des différents acteurs.
Cette nouvelle « mouture » tend ainsi à assimiler, notamment, le rôle prépondérant des enseignes de grande distribution en instaurant des règles destinées à protéger les petits producteurs.
A ce titre, l’article 101 du Traité et le Règlement d’exemption ne concernent que les accords ou pratiques concertées et il est intéressant de noter que la Commission a pris soin d’apporter des précisions sur les caractéristiques de l’acquiescement d’une partie à une stratégie unilatérale de l’autre, permettant de conclure à l’existence d’un accord. Reprenant sa jurisprudence développée sur ce point, la Commission considère que l’acquiescement peut être tacite et que la preuve peut en être rapportée en remplissant deux conditions. D’une part, la Commission doit pouvoir démontrer qu’une partie exige la coopération de l’autre pour la mise en place de sa stratégie unilatérale et, d’autre part, que l’autre partie a mis cette stratégie à exécution.
Après avoir détaillé les principales mesures de ce nouveau Règlement, nous reviendrons sur les lacunes déjà identifiées et sur les difficultés d’interprétation que certaines dispositions pourraient soulever à l’avenir.
I. Les principales évolutions du Règlement I.1. L’introduction d’un double critère de parts de marché En premier lieu, le paquet « Restrictions verticales » innove en redéfinissant le seuil d’exemption des accords par catégorie.
Auparavant, la Commission se concentrait principalement, sauf dans le cas de la fourniture exclusive, sur la part de marché détenue par le fournisseur. A compter du 1er juin, l’exemption ne peut être appliquée à un accord qu’à condition que soit le fournisseur, soit le distributeur ne détienne pas plus de 30% des parts du marché affecté par l’accord.
Comme l’indique la Commission dans son communiqué de presse, cette nouvelle règle vise à prendre en compte le fait que certains acheteurs peuvent également détenir un pouvoir de marché susceptible d’avoir des effets négatifs de concurrence. Ce changement profiterait donc aux PME, qu’il s’agisse de producteurs ou de détaillants, qui pourraient autrement se voir exclus du marché de la distribution.
Si l’on comprend l’intention de la Commission, il n’en demeure pas moins que cette prise en compte cumulative des parts de marché risque de réduire le champ d’application de l’exemption par catégorie puisqu’un accord conclu entre un distributeur détenant plus de 30% de parts de marché et un fournisseur dont la part de marché n’atteint pas ce seuil, contenant certains avantages restrictifs de concurrence du fait de la taille du fournisseur, ne pourra pas bénéficier de l’exemption par catégorie. Seule une exemption individuelle, au titre de l’article 101 § 3 du traité pourrait être éventuellement accordée.
La Commission envisage également l’hypothèse d’accords multipartites. Dans cette situation où une entreprise achète des produits en amont pour les revendre en aval, il conviendra de vérifier si l’entreprise détient tant sur le marché amont en tant qu’acheteur, qu’en aval en tant que fournisseur, une part de marché de 30%.
Dès lors, une entreprise tel qu’un grossiste qui représenterait moins de 30% des achats d’un produit mais qui fournirait plus de 30% du marché aval ne pourrait bénéficier de l’exemption par catégorie.
Malgré la précision apportée par le Règlement selon laquelle la part de marché de l’acheteur est calculée sur la base de données relatives à la valeur des achats sur le marché en cause, cette détermination du marché pertinent par l’entreprise elle-même et l’évaluation de sa part de marché lorsque peu de données sont identifiables risque de poser quelques difficultés en termes de sécurité juridique.
Notons enfin que le double seuil de 30% ne s’applique plus dès lors que des réseaux de restrictions parallèles couvrent plus de 50% du marché en cause. Cet effet cumulatif est également pris en considération lors de l’examen des exemptions individuelles octroyées au titre de l’article 101 paragraphe 3 TFUE.
I.2. Les restrictions caractérisées En second lieu, le Règlement précise la notion de restrictions caractérisées. Il s’agit des restrictions « susceptibles de restreindre la concurrence et d’être préjudiciables aux consommateurs ou qui ne sont pas indispensables pour produire des gains d’efficience ».
La première branche de cette définition a été rajoutée aux termes de l’ancien règlement, ce qui pourrait signifier que des restrictions indispensables pour produire des efficiences pourraient ne pas être exemptées si elles restreignent la concurrence et sont préjudiciables aux consommateurs.
Cette interprétation, en phase avec la volonté de la Commission de prendre en compte de manière plus efficace le bien-être du consommateur, limite d’autant plus les accords susceptibles de pouvoir bénéficier de l’exemption, quelles que soient les parts de marché respectives des parties à l’accord.
Ces restrictions caractérisées excluent en principe toute mesure d’exemption. A titre d’exemples, sont qualifiées de restrictions caractérisées la fixation du prix de revente par le fournisseur ou les restrictions des ventes actives et passives aux utilisateurs finals.
Toutefois, la Commission affirme que la présomption d’illicéité d’une restriction caractérisée est réfragable à charge pour les parties à l’accord d’apporter la preuve contraire. Il en sera ainsi si les entreprises démontrent « l’existence d’effets favorables à la concurrence en vertu de l’article 101§3 dans un cas donné ou établissent que des gains d’efficience probables résultent de l’introduction d’une restriction caractérisée dans l’accord et démontrent que, globalement, toutes les conditions de l’article 101§3 sont remplies ».
A cette occasion, la Commission a clarifié le régime applicable à la vente sur Internet. Ainsi, est désormais considéré comme une restriction caractérisée, le fait, pour un fournisseur, d’interdire à son distributeur la vente en ligne. Plusieurs pratiques – limitation du volume des ventes en ligne, distribution en ligne circonscrite au client sur le territoire du distributeur, vente à un prix plus élevé au distributeur des produits destinés à être vendus sur Internet – constituent une restriction de vente caractérisée.
Autre point résultant de l’expérience acquise au cours des dix dernières années, l’intégration du volume d’achats effectués comme critère de l’obligation de non-concurrence. Dans les secteurs où cela est de pratique courante, le fait d’imposer à l’acheteur l’obligation d’acquérir auprès du fournisseur plus de 80% du volume de ses achats annuels en biens contractuels ou substituables est une obligation de non-concurrence. Cela signifie donc que, dans ces secteurs, peu importe ce que représente en valeur cette obligation.
Néanmoins, le Règlement sauvegarde les systèmes de distribution exclusive et sélective en les soumettant à quelques aménagements. En vertu de l’article 4 du nouveau Règlement, les fournisseurs conservent la possibilité d’interdire aux distributeurs agréés la vente de leurs produits aux distributeurs extérieurs à leurs réseaux mais ce, exclusivement sur le territoire où un tel système est appliqué. En d’autres termes, les distributeurs agréés pourront désormais vendre à des distributeurs non agréés les produits sur les marchés que le fournisseur n’a pas encore investis.
De plus, la Commission a intégré au sein des lignes directrices une nouvelle restriction verticale, les accords de gestion par catégorie. Il s’agit d’accords « par lesquels, dans le cadre d’un accord de distribution, le distributeur confie au fournisseur la commercialisation d’une catégorie de produits incluant, en général, non seulement les produits du fournisseur mais aussi ceux de ses concurrents ».
Cette nouvelle restriction est particulièrement intéressante par rapport à la situation actuelle en France puisque l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office, pour avis, le 19 mars 2010 sur ces contrats et leurs possibles conséquences anticoncurrentielles. Or, l’Autorité de la concurrence appuie de manière explicite sa jurisprudence sur les lignes directrices établies par la Commission européenne en matière de restrictions verticales et horizontales.
Dès lors, la position retenue par la Commission sur ce point devrait être suivie par l’Autorité de la concurrence.
Enfin, on peut relever que l’approche de la Commission vis-à-vis des restrictions concernant le prix de vente, et plus particulièrement les prix de vente imposés, s’est assouplie.
Cet assouplissement s’inscrit dans la lignée de la règle nouvelle relative au caractère réfragable d’une restriction caractérisée visée ci-dessus.
Par conséquent, si la pratique des prix minimaux imposés demeure une restriction caractérisée, il est admis dans les lignes directrices que cette pratique peut ne pas avoir pour seul effet de restreindre la concurrence. Les prix de vente imposés peuvent également entraîner des gains d’efficience qui seront appréciés conformément à l’article 101§3.
La Commission donne quelques exemples de ces bénéfices concurrentiels. On citera ainsi l’imposition de prix de vente par un fabricant à l’occasion du lancement d’un nouveau produit qui peut permettre d’inciter les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir le produit en question.
On constate donc que le Règlement et plus encore les lignes directrices apportent des innovations sur certains points afin de prendre en compte l’évolution du marché commun au cours des dix dernières années. Toutefois, certaines dispositions pourraient être particulièrement délicates à appréhender par les entreprises et risquent d’accroître l’insécurité juridique pour celles-ci.
II. Des lacunes aux questions en suspens : un texte encore sujet à caution II.1. La question du savoir-faire Le nouveau Règlement enrichit également la définition des droits de propriété intellectuelle en y intégrant la notion de savoir-faire.
Cet ajout pourrait avoir des conséquences particulièrement importantes pour les contrats de franchise dans la mesure où leur objet principal est la transmission d’un savoir-faire. Cette disposition pourrait dès lors exclure ces contrats du champ d’application de l’exemption.
En effet, le Règlement précise que l’exemption ne peut s’appliquer aux dispositions concernant l’utilisation ou la cession à l’acheteur de droits de propriété intellectuelle qu’à la condition que ces contrats ne comportent pas de restrictions de concurrence ayant un objet identique à celui de restrictions verticales non exemptées décrites précédemment.
II.2. Les ventes en ligne Comme nous l’avons vu, la Commission érige en principe l’autorisation des ventes en ligne. Le cadre réglementaire tel qu’il a été adopté n’est pourtant pas sans poser de difficultés.
D’une part parce que la nouvelle réglementation communautaire prévoit plusieurs exceptions notables au principe dégagé : les fournisseurs sont autorisés à imposer à leurs distributeurs la réalisation de vente en dur minimum (en valeur ou en volume) tandis qu’ils pourront exiger de leurs distributeurs qu’ils disposent d’un ou plusieurs points de vente physique avant de se livrer à la vente en ligne, excluant de facto les « pure players », des distributeurs actifs exclusivement en ligne.
De surcroit, les fournisseurs pourront imposer à leurs distributeurs des normes de qualité pour la vente en ligne pour autant qu’elles soient similaires aux normes de qualité applicables aux ventes en dur.
Surtout, l’autorisation de la vente en ligne peut être suspendue par le fournisseur pour des motifs de santé publique et de sécurité.
D’autre part en raison du caractère non contraignant des dispositions qui régissent la vente en ligne.
On notera à cet égard qu’en dépit de l’importance de la question et de sa médiatisation lors des débats sur la réforme, la Commission affirme ce principe dans les lignes directrices, dénuées de toute portée juridique, à l’inverse du Règlement.
En se livrant à une tentative de conciliation des intérêts des fournisseurs et des distributeurs, la Commission livre donc un texte de compromis sur la vente en ligne dont les applications pratiques sont sources d’incertitudes.
II.3. La position équivoque de la Commission sur les restrictions verticales De manière plus globale, la position prise par la Commission en matière de restrictions caractérisées semble quelque peu contradictoire et, à tout le moins, délicate à manier pour les entreprises concernées. Ainsi, la Commission prévoit la possibilité pour les parties à un accord d’apporter la preuve des gains d’efficience d’une restriction caractérisée, tout en intégrant de nouvelles restrictions de ce type dans les lignes directrices.
Dès lors, l’auto-analyse à laquelle devront se livrer les entreprises sera particulièrement délicate et source d’une insécurité juridique.
retour sommaire
Présentation du Cabinet
n_14_LDE_JUILLET_ 2010.pdf