La Lettre du Contentieux et de l'Arbitrage - Juin 2011 - n° 12

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - juin 2011 - n° 12
sous la direction de Pascal WILHELM et d'Arnaud PERICARD


Le département Contentieux et Arbitrage du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS est composé d’Avocats dédiés à la résolution des litiges, tant en phase judiciaire que précontentieuse, en matière commerciale comme en matière pénale, devant les juridictions judiciaires comme arbitrales. Dotée d’une expérience significative en contentieux du droit des sociétés (responsabilité des dirigeants et des associés, litiges pré et post acquisition, litiges entre actionnaires, responsabilité des commissaires aux comptes), l’équipe de contentieux d’affaires du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS dispose d’une expertise particulière en matière de situations de crise dans lesquelles la procédure peut être utilisée pour dénouer une situation de blocage.

 

Focus
Réforme de la garde à vue : Bien, mais doit mieux faire 

Réforme longtemps réclamée par les avocats, c’est finalement la jurisprudence européenne, aidée en cela par la Cour de cassation, qui a fait plier le Gouvernement français, lequel a du se résoudre à faire passer, le 14 avril 2011, une loi réformant en profondeur la garde à vue (1), en instaurant de nouveaux droits pour le gardé à vue (2).
 
S’il s’agit, à notre sens, d’une réforme inachevée (3), la position prise récemment par la chambre criminelle de la Cour de cassation en matière d’application dans le temps de cette réforme ouvre la voie à de très nombreuses annulations de gardes à vue (4).
 
I. LES DISPOSITIONS GÉNÉRALES DE LA LOI NOUVELLE
 
L’importance de la réforme est notamment matérialisée par le fait qu’elle a prévu l’insertion, dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale, de la disposition suivante : « En matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu’elles a faites sans avoir pu s’entretenir avec un avocat et être assistée par lui».
 
Le nouvel article 62-2 du Code de procédure pénale définit la garde à vue comme « une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs ».
 
Ainsi, désormais, seuls les crimes et les délits punis d’une peine de prison sont donc susceptibles de conduire à une mesure de garde à vue, alors qu’auparavant toutes les infractions étaient concernées.
 
Le texte détaille, par ailleurs, la liste limitative d’objectifs dont la sauvegarde justifie le recours à une garde à vue, dont la durée est, sauf exceptions, de 24 heures. S’inspirant des critères adoptés en matière de détention provisoire, le législateur a pris le soin de préciser que le placement en garde à vue devait être « l’unique moyen »de parvenir à l’un des objectifs suivants :
 
- Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;
 
- Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;
 
- Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;
 
- Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;
 
- Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;
 
- Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.
 
II. LES DROITS DU GARDÉ A VUE
 
La loi du 14 avril 2011 réaffirme certains droits du gardé à vue, déjà consacrés dans le Code de procédure pénale, comme le droit d’être examiné par un médecin (articles 63-1 et 63-3), ou encore celui de disposer d’un interprète en cas de besoin (article 63-1).
 
D’autres droits ont été améliorés, comme par exemple celui de pouvoir prévenir, à la fois, un proche etson employeur, alors que le gardé à vue devait choisir entre les deux dans l’ancienne législation.
 
Mais la grande avancée de la loi du 14 avril 2011 réside dans l’instauration de deux droits essentiels au regard des droits de la défense, à savoir le droit de se taire (2.1) et le droit d’être assisté d’un avocat (2.2). 
 
2.1  Le droit de conserver le silence
 
Si le droit de conserver le silence existait déjà sous l’empire de la loi ancienne (on ne peut forcer une personne à répondre aux questions posées ou à faire une déclaration), la loi du 4 mars 2002 avait modifié l’article
63-1 du Code de procédure pénale, en supprimant l’obligation de notifier ce droit au gardé à vue.
 
Par la loi du 14 avril 2011, le législateur est venu rétablir, conformément aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, l’obligation de notifier à la personne gardée à vue le « droit, lors des auditions, après avoir décliné son identité, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ».
 
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a, en effet, récemment censuré la législation française relative à la garde à vue en rappelant, dans un arrêt Bruscoc. France du 14 octobre 2010, que « le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable ».
 
2.2 L’assistance « effective » d’un avocat pour le gardé à vue
 
Sous l’empire de la loi ancienne, l’avocat pouvait communiquer avec le gardé à vue, dans des conditions garantissant la confidentialité de l’entretien, pendant une durée maximale de trente minutes. En cas de prolongation de la garde à vue, un nouvel entretien pouvait avoir lieu, dans les mêmes conditions, lors du renouvellement. L’avocat était informé de la nature et de la date présumée de l’infraction (article 63-3-1).
 
La principale innovation de la loi du 14 avril 2011 réside dans le fait que le gardé à vue dispose désormais « du droit d'être assistée par un avocat, conformément aux articles 63-3-1 à 63-4-3  », c'est-à-dire concrètement au cours de l’ensemble de la période de garde à vue.
 
Cela implique que la première audition, sauf si elle ne porte que sur des éléments d’identité, ne peut débuter sans la présence de l’avocat, avant l’expiration d’un délai de deux heures à compter de la demande de la personne d’être assistée d’un avocat.
 
Si l’avocat arrive après ce délai, l’audition peut être interrompue à la demande du gardé à vue pour lui permettre de s’entretenir avec son Conseil ; à défaut, l’avocat peut assister à l’audition ou à la confrontation en cours (article 63-4-2).
 
Par ailleurs, l’avocat peut désormais consulter le procès-verbal constatant la notification du placement en garde à vue, le certificat médical ainsi que les procès verbaux d’audition. S’il ne peut en demander la copie, il peut en revanche prendre des notes.
Il convient également de souligner que l’avocat peut poser des questions lors des auditions, l’officier de police judiciaire en charge de l’audition ne pouvant s’y opposer que si ces questions sont de nature à nuire au bon déroulement de l’enquête. Le refus est alors mentionné au procès verbal.
 
L’avocat peut également présenter des observations écrites, qui seront jointes à la procédure et les adresser au Procureur de la République pendant la durée de la garde à vue (article 63-4-3 et 63-4-4).
 
III. UNE RÉFORME INACHEVÉE
 
Si la loi du 14 avril 2011 constitue une avancée certaine dans les droits accordés à la personne gardée à vue, notamment s’agissant de l’assistance d’un avocat, force est de constater que cette assistance connait de nombreuses limites, qui font de la loi nouvelle une réforme inachevée. 
 
En effet, la présence de l’avocat auprès de son client gardé à vue peut être différée dans trois hypothèses :
 
- lorsque les nécessités de l’enquête exigent une audition immédiate de la personne, le Procureur peut autoriser que l’audition débute sans attendre l’expiration du délai de deux heures (article 63-4-2) ;
 
- à titre exceptionnel, lorsqu’il existe des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, la présence de l’avocat peut être reportée pour une durée maximale de douze heures, qui peut être portée à vingt-quatre heures lorsque le crime ou délit est puni d’une peine supérieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement (article 63-4-2) ;
 
Dans ces hypothèses, le Procureur ou le juge des libertés et de la détention a également la possibilité de décider que l’avocat ne peut, pour une durée identique, consulter les procès verbaux d’audition.
 
- en raison de la gravité de l’infraction (article 63-4-3) : lorsque la personne est gardée à vue pour une infraction relative à la criminalité et à la délinquance organisée, l'intervention de l'avocat peut être différée pendant une durée maximale de quarante-huit heures.
 
De même, lorsque la personne est gardée à  vue pour une infraction relative au trafic de stupéfiants ou à des actes de terrorisme, l’intervention de l’avocat peut être différée pendant une durée maximale de soixante-douze heures.
 
Ces reports sont décidés par le Procureur de la République jusqu’à la vingt-quatrième heure, puis par le juge des libertés et de la détention, statuant sur requête du Procureur de la République. Si la garde à vue intervient au cours d’une commission rogatoire, le juge d’instruction est compétent pour prendre cette décision.
 
Par ailleurs, il faut souligner que si l'avocat est présent, sa marge de manœuvre reste limitée puisqu'il n'a pas accès aux pièces essentielles du dossier (plainte, synthèse ou procès-verbal d'interpellation) mais uniquement aux procès-verbaux d’auditions de son client.
 
Cette vision restrictive de la garde à vue est manifestement incompatible avec la jurisprudence de la CEDH, qui fait référence à la notion « d’assistance effective »  de l’avocat, ce qui implique normalement « la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires et le contrôle des conditions de détention ».
 
On voit bien ici que les nouvelles mesures introduites dans notre droit sont insuffisantes au regard de ces exigences, puisqu’elles ne permettent pas, par exemple,  d’avoir un accès intégral au dossier, ce qui devrait pourtant être la règle, comme en matière d’instruction pour la personne mise en examen ou sous le statut de témoin assisté.
 
Il revient donc aux avocats, lors des gardes à vue, de jouer pleinement leur rôle, en faisant valoir, auprès des services de police, leur interprétation de la notion « d’assistance effective », afin d’assurer au mieux la défense de leurs clients et de préparer la future jurisprudence et/ou législation qui doit permettre à la personne gardée à vue de bénéficier de droits encore plus étendus que ceux qui viennent de leur être accordés timidement par la nouvelle loi.
 
C’est pourquoi il est important que l’avocat se batte pour obtenir, lors des gardes à vue, et même si cela n’est pas expressément prévu par la loi, des droits aussi essentiels que l’accès intégral au dossier, la présence de l’avocat lors des perquisitions, ou  encore le droit de s’entretenir librement avec le gardé à vue à tout moment, et en cas de refus, de le faire acter au dossier.

IV. DES NULLITÉS ANNONCÉES ?
 
La loi du 14 avril 2011 avait prévu une date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle au 1erjuin 2011.
 
Or, par quatre arrêts rendus le 15 avril 2011 (n°10-17.049, 10-30.313, 10-30.316, 10-30.242), l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation, après avoir rappelé que le droit à un procès équitable supposait que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires, s’est prononcée pour l’application immédiate de cette solution, prenant ainsi de court le législateur et les magistrats eux-mêmes.
Quelques semaines plus tard, la chambre criminelle de la Cour de cassation est venue « enfoncer le clou » en jugeant, dans quatre décisions du 31 mai 2011, soit la veille de l’entrée en vigueur « officielle » de la réforme de la garde à vue, que devaient être annulées les gardes à vue qui avaient été réalisées sans l’assistance effective d'un avocat. Ces décisions sont intéressantes car elles concernent des mesures de garde à vue antérieures au 15 avril 2011.
 
Espérons que la Cour de cassation fera preuve d’autant d’audace à l’avenir en sanctionnant, de la même manière, les gardes à vue qui ne correspondraient pas à une « assistance effective » telle que requise par la CEDH !
 

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Brèves de droit des affaires

- L’AMF s’intéresse aux  préjudices subis par les épargnants et les investisseurs

Faisant le constat que la réglementation actuelle en matière boursière ne tenait pas suffisamment compte de l’indemnisation des épargnants, l’AMF a engagé une réflexion sur ce sujet, et rendu public, le 25 janvier 2011, un rapport rédigé par un groupe de travail co-présidé par Jacques Delmas-Marsalet et Martine Ract-Madoux.
 
L’approche adoptée par ce groupe de travail se veut pragmatique, et le rapport propose principalement d’utiliser le cadre juridique existant pour aller plus loin dans la protection des épargnants. Afin que le volet indemnitaire cesse d’être le parent pauvre du volet répressif, le rapport émet une série de trois recommandations et propose une piste de réflexion. 
 
La première recommandation porte sur le recours privilégié au règlement amiable des litiges qui présente l’avantage d’être gratuit et facilement accessible. A cette fin, s’inspirant de propositions récentes du régulateur britannique (FSA), le rapport recommande d’améliorer les procédures de traitement des réclamations des particuliers par les établissements financiers. 
 
Il est également recommandé de favoriser la possibilité d’une médiation, interne ou externe aux établissements financiers, lorsque le client n’est pas satisfait des suites données à ses réclamations. 
 
La deuxième recommandation porte sur la prise en compte de l’objectif d’indemnisation des victimes dans les procédures internes à l’AMF. Il convient de rappeler ici que l’AMF ne dispose pas de pouvoir pour réparer les préjudices subis par les épargnants puisque les sanctions pécuniaires sont exclusivement versées au Trésor Public. 
 
Sans changer cette situation, l’idée est que le régulateur tienne davantage compte de la réparation des dommages subis par les épargnants, dans l’exercice de ses missions, ce qui pourrait se traduire par l’usage de préconisations adressées par les services de l’AMF aux établissements financiers d’indemniser les investisseurs en cas de constat d’un manquement avéré. 
 
L’AMF pourrait également prendre en compte, dans le prononcé des sanctions, la réparation accordée aux investisseurs. La « gravité des manquements commis », en fonction de laquelle est fixé le montant des sanctions, pourrait en sens inverse s’apprécier au regard des mesures prises pour réparer les préjudices subis (L. 621-15 CMF). Cette manière de procéder pourrait être une façon détournée, pour l’AMF, d’obtenir des professionnels mis en cause, une indemnisation des épargnants. 
 
La troisième et dernière recommandation vise à développer les liens existant entre l’AMF et les juges, afin de favoriser l’indemnisation des victimes. Les victimes des manquements boursiers se heurtent en effet fréquemment à des difficultés pour rapporter la preuve du triptyque indispensable à l’indemnisation, à savoir la faute, le préjudice et le lien de causalité, ces éléments étant bien souvent hors de leur portée. Le rapport de l’AMF propose donc que l’AMF puisse transmettre au juge civil, pour l’appréciation de la responsabilité des personnes mises en cause, les pièces utiles qu’elle a pu recueillir de son côté.
Dans les faits, on s’aperçoit que cela est déjà le cas, de manière indirecte, lorsque les rapports d’enquête sont versés aux débats par une partie, avant même d’ailleurs que la commission des sanctions ne se soit prononcée !
 
- Pacte d’actionnaires et clause de non-concurrence 

Il est de jurisprudence constante qu’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n’est valable qu’à la condition de prévoir le versement d’une contrepartie financière.
 
Par un arrêt en date du 15 mars 2011 (n°10-13.824), la chambre commerciale de la Cour de cassation a étendu l’application de ce principe en déclarant nulle une telle clause contenue dans un pacte d’actionnaires pour défaut de contrepartie financière.
 
Dans cette affaire, un salarié était devenu actionnaire de la société qui l’employait, après s’être vu attribuer un certain nombre de titres eu égard à ses bons et loyaux services.
 
Dans le cadre de cette attribution, un pacte d’actionnaires avait été conclu, dans lequel était stipulée une clause de non-concurrence envers la société.
 
Suite au départ de ce salarié, son ancien employeur soutenait que la clause de non-concurrence n’était pas respectée et en demandait donc réparation.
 
Après que la Cour d’Appel d’Aix en Provence ait donné raison à l’employeur, la Cour de cassation a sanctionné les juges du fond, en considérant qu’une clause de non-concurrence, qui a « pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et qu’elle comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière ».
 
La Cour a précisé que ces conditions étaient cumulatives et a relevé notamment l’absence de toute contrepartie financière, rejetant l’argument selon lequel les titres avaient été cédés pour 1 euro symbolique, ce qui pouvait représenter une contrepartie financière.
 
Cet arrêt étend donc le principe de la contrepartie financière en matière de clause de non concurrence, ce qui pourrait signifier qu’il a vocation à s’appliquer à des associés ou actionnaires non salariés. Il en ressort également que la rémunération attachée à la clause de non-concurrence devra être clairement précisée dans les conventions, faute de quoi il pourrait être considéré qu’aucune contrepartie n’a été prévue, ce qui rendrait la clause nulle.
 
- Garantie de passif, bonne foi et dénaturation du contrat

Le contrat étant la loi des parties qui l’ont conclu, il a force obligatoire entre ces parties, de sorte qu’il n’appartient pas à une juridiction de dénaturer les termes d’une clause au motif que le contrat doit être exécuté de bonne foi.
 
Se fondant sur ce principe, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 15 mars 2001 (n°09-13.299), qu’une clause de garantie de passif devait être respectée et que le non-respect du délai d’information du cédant devait être sanctionné, au titre de la convention, par la déchéance de la garantie.
Dans cette espèce, la convention conclue entre le cédant et le cessionnaire stipulait que ce dernier devait prévenir le cédant de toute vérification fiscale, notamment, dans un délai de 15 jours au plus tard à compter de la réception de la notification, « sous peine de déchéance de tous droits ».
 
Or, suite à une notification reçue par le cessionnaire, celui-ci en avait informé les cédants après plus de 15 jours.
 
La Cour d’Appel de Versailles avait condamné les cédants à payer une certaine somme au titre de la convention de garantie, estimant qu’en dépit du non respect du délai contractuel, les cédants avaient été en mesure de contester et de discuter avec l’administration fiscale au cours de la vérification.
 
La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel sur deux fondements. S’appuyant, d’une part, sur le principe de l’article 1134 alinéa 1er selon lequel les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, elle juge qu’en ne faisant pas application du délai contractuel de 15 jours, la cour d’appel a méconnu la loi des parties.
D’autre part, la Cour rappelle que si la règle de l’article 1134 alinéa 3, selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi, permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties.
 
Cela revient donc à dire qu’en présence d’une clause parfaitement claire, la Cour d’Appel ne pouvait en écarter son application en vertu de la bonne foi contractuelle.
 
- Notion d’action de concert

Dans un souci de plus grande transparence du marché et plus précisément de lutte contre les prises de contrôle rampantes, la loi de régulation bancaire et financière n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 est venue étendre le champ d’application de la notion d’action de concert en modifiant la rédaction de l’article L. 233-10-I du Code de commerce, qui prévoit dorénavant que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ».
 
La loi nouvelle apporte donc deux modifications par rapport au texte ancien. La première concerne l’ajout de l’adjectif « commune », qui est purement formel dans la mesure où il vise à réparer une erreur matérielle (son oubli lors de la publication de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001), qui n’avait d’ailleurs pas porté à conséquence dans la mesure où les juges ont toujours considéré cet adjectif comme sous-entendu.
La seconde modification concerne l’ajout d’une alternative visant à faire entrer dans le champ d’application de la notion de concert, la situation où l’accord des actionnaires, sans qu’il comporte la volonté de mettre en œuvre une politique commune, a pour objectif la prise de contrôle d’une société.
Tel est par exemple le cas lorsque de petits actionnaires aident une personne à prendre le contrôle d’une société sans envisager par la suite de mettre en œuvre ensemble une politique pour la société cible, la rétribution de ces petits actionnaires pouvant être autre que celle de l’exercice du pouvoir.
 
Cette seconde modification porte l’empreinte des arrêts GECINA, dans lesquels les protagonistes arguaient du fait qu’ils n’avaient pas l’intention de mettre en place une politique commune pour récuser l’existence d’une action de concert.
 
La Cour de cassation avait paré cette argumentation en assouplissant la notion de « politique commune », considérant qu’elle pouvait se caractériser par la politique immédiate des actionnaires ayant pour finalité la prise de contrôle de la société et non plus seulement par l’existence d’une stratégie commune pour l’avenir de la société.
La nouvelle rédaction de l’article L. 233-10-I du Code de commerce a pour effet, à la fois de redonner un sens plus traditionnel à la notion de « politique commune », tout en faisant entrer dans le champ d’application de la notion d’action de concert la situation particulière où la prise contrôle ne s’accompagne pas d’une politique sociale commune.

 
Brèves de procédure

 
- Ordonnance de renvoi et motivation

Les tribunaux correctionnels annulent de plus en plus souvent les ordonnances de renvoi des juges d’instruction au motif qu’elles ne sont pas assez motivées. Cette difficulté, qui se pose de plus en plus souvent, est l’une des conséquences de la réécriture des articles 175 et 184 du Code de procédure pénale, après l’affaire dite d’Outreau, par la loi du 5 mars 2007.
 
Selon la nouvelle rédaction, l’article 175 du Code de procédure pénale dispose que le Procureur de la république doit adresser ses « réquisitions motivées », tandis que l’article 184 du même Code impose au juge d’instruction d’indiquer dans son ordonnance « […] la qualification légale du fait imputé à celle-ci [personne mise en examen] et, de façon précise, les motifs  pour lesquels il existe ou non contre elle des charges suffisantes. Cette motivation est prise au regard des réquisitions du ministère public [procureur] et des observations des parties qui ont été adressées au juge d’instruction en application de l’article 175, en précisant les éléments à charge et à décharge […] ».
 
L’ordonnance de renvoi est un acte particulièrement important dans la mesure où elle saisit le tribunal correctionnel et fixe la nature des débats qui y seront tenus. En théorie, le juge d’instruction est parfaitement indépendant et doit récolter durant la phase d’instruction tous les éléments de nature à établir s’il existe des charges suffisantes contre le prévenu renvoyé devant la juridiction. Cet examen nécessite impartialité et également recherche d’éléments à décharge au profit du prévenu.
 
Or, si le juge d’instruction se contente, comme cela était malheureusement trop souvent le cas par le passé, de « copier-coller » les réquisitions du Procureur sans y ajouter les éventuels éléments à décharge ou les observations des parties, son ordonnance de renvoi risque fort d’être dénuée de toute apparence d’instruction au profit d’une réelle accusation. C’est pourquoi l’article 184 du Code de procédure pénale impose au juge d’instruction de motiver son ordonnance afin de la distinguer du contenu des réquisitions du Parquet.
 
De manière synthétique, le juge d’instruction doit désormais et en tout cas :
 
Répondre à l’argumentation du ministère public ;
 
Répondre aux observations régulièrement déposées par les parties et les inclure dans son ordonnance ;
 
Enfin, exposer les éléments à charge et à décharge qui peuvent exister contre les personnes mises en examen.
 
Si le juge d’instruction ne respectait pas ses obligations, l’ordonnance de renvoi devrait être purement et simplement annulée sur le fondement de l’article 385 du Code de procédure pénale.
 
- Enregistrement et déloyauté de la preuve

Compte tenu des divergences existantes entre, d’une part la chambre commerciale de la Cour de cassation, et d’autre part les chambres civiles de cette juridiction, concernant la recevabilité en justice d’écoutes téléphoniques réalisées à l’insu de l’auteur des propos enregistrés, la Haute juridiction s’est clairement prononcée, en assemblée plénière, le 7 janvier 2011, contre la recevabilité d’un tel moyen de preuve devant les juridictions civiles.
 
Dans cette espèce, une société avait saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques qu'elle estimait anticoncurrentielles, en produisant des cassettes contenant des enregistrements téléphoniques mettant en cause deux concurrents, lesquels ont demandé à l’Autorité de la concurrence d'écarter ces enregistrements, au motif qu'ils avaient été obtenus de façon déloyale.
 
L’Autorité, puis la Cour d’appel de Paris, ont admis ces moyens de preuve, au motif notamment que les dispositions du Code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien-fondé d'une prétention dirigée contre une autre partie, ne s'appliquaient pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l'ordre public économique, exerce des poursuites à des fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives.
 
La Cour de cassation a censuré la décision de la Cour d’appel pour violation de l’article 9 du Code de procédure civile et de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et enfin du principe de loyauté dans l’administration de la preuve.
 
Par conséquent, la Haute juridiction a considéré que, sauf disposition expresse contraire du Code de commerce, les règles du Code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles, de sorte que l’enregistrement d’une communication téléphonique à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.
 
Si cette décision permet de clarifier le régime de la preuve devant les juridictions civiles, il serait souhaitable qu’une telle solution émane aussi de la Chambre criminelle, qui reste pour l’instant toujours hostile à écarter des débats pénaux ce type de preuve.
 

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Brèves d’arbitrage

- Indépendance de l’arbitre et courant d’affaires

Par deux arrêts rendus les 20 octobre 2010 (n° 09-68.131 et 09-68.997), la première chambre civile de la Cour de cassation est revenue sur les conditions dans lesquelles les arbitres doivent révéler un élément susceptible de remettre en cause leur indépendance, au risque, à défaut, de voir leurs sentences annulées.
 
L’une des affaires concernait la résiliation d’un contrat de franchise, qui avait donné lieu à un arbitrage, au cours duquel l’arbitre désigné par le franchiseur avait déclaré, lors de sa nomination, avoir été choisi à plusieurs reprises comme arbitre par les sociétés du groupe du franchiseur, mais sans préciser le nombre de ces désignations (en réalité 34), ni la nature des litiges en cause (qui étaient tous de même nature que le litige en cause).
 
La deuxième affaire avait trait à un litige né de l’exécution d’un contrat de sous-traitance, dont la clause compromissoire comportait une liste de quatre arbitres dans laquelle devait être choisi l’arbitre unique. Lors de sa nomination, l’arbitre avait indiqué être régulièrement désigné comme arbitre par le groupe Bouygues, auquel appartenait l’une des parties au litige, sans préciser qu’il l’avait été à 51 reprises.
 
Dans ces deux affaires, un recours en nullité avait été formé pour la même raison, à savoir un manque d’impartialité des arbitres au motif qu’ils avaient limité les informations concernant l’importance de leurs relations passées avec l’une des parties.
Dans les deux dossiers, les Cours d’appel ont rejeté ces recours, en considérant que les arbitres avaient déclaré avoir déjà été nommés par une partie et qu’il appartenait à l’autre partie de demander des explications complémentaires si elle le souhaitait.
 
La Cour de cassation a censuré ces deux juridictions le 20 octobre 2010, en jugeant que « le caractère systématique de la désignation d’une personne donnée par les sociétés d’un même groupe, sa fréquence et sa régularité sur une longue période, dans des contrats comparables, ont créé les conditions d’un courant d’affaires entre cette personne et les sociétés  du groupe parties à la procédure, de sorte que l’arbitre était tenu de révéler l’intégralité de cette situation à l’autre partie à l’effet de la mettre en mesure d’exercer son droit de récusation ».
 
Ce faisant, la Haute juridiction impose à l’arbitre de révéler de façon précise et détaillée la consistance du « courant d’affaires » qui a pu s’instaurer entre lui et l’une des parties au litige, sans pouvoir se contenter d’une déclaration trop générale.
 
Ce courant d'affaires suppose une certaine récurrence dans la désignation d'un arbitre par une partie pour connaître de problématiques similaires, qui a pour effet de transformer l’arbitre en une sorte de prestataire de services, ce qu’il n’est pas, et ne doit pas être, au risque de voir décrédibiliser l’institution.

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