La Lettre du Contentieux et de l'Arbitrage - Décembre 2006 - n° 3

du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS - décembre 2006 - n° 3
sous la direction de Pascal WILHELM et d'Arnaud PERICARD



 
Focus
Rétroactivité des revirements de jurisprudence

Un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 21 décembre 2006 est l’occasion de revenir sur un débat doctrinal et jurisprudentiel qui s’est instauré depuis quelques années sur la question de la rétroactivité de la jurisprudence.

En effet, même si ces situations ne sont pas excessivement nombreuses, la rétroactivité de la jurisprudence est susceptible, dans certains cas, d’être source d’insécurité juridique lorsque des revirements interviennent et ont des conséquences sur des situations juridiques que les justiciables n’avaient pu prévoir.

L’exemple topique que l’on peut citer ici est l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 qui a, par un revirement de jurisprudence, jugé que toute clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail devait comporter, à peine de nullité, une contrepartie pécuniaire, rendant ainsi nuls tous les contrats qui étaient dépourvus d’indemnité pécuniaire conclus antérieurement au mois de juillet 2002.
Jusqu’à il y a encore peu, la Cour de cassation ne se préoccupait guère des conséquences pratiques de tels revirements.

Ainsi, à titre d’exemple, on citera la position prise par la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 octobre 1998, qui rappelait que le médecin, qui n’était alors tenu que d’une obligation de soins à l’égard de son patient, avait aussi le devoir de l’informer des risques, même exceptionnels, qu’il encourait. Or, dans un arrêt du 9 octobre 2001, la deuxième chambre de la Cour de cassation a appliqué cette règle à des faits remontant à 1974, soit à une époque où le praticien en cause ne pouvait connaître la règle définie en 1998. Pour ce faire, la Cour a précisé notamment que « l’interprétation jurisprudentielle d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés, et nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée ».

De même, le 25 juin 2003, à l’occasion d’une procédure de licenciement qui était contestée en justice, la chambre sociale de la Cour de cassation, qui avait fait application d’une jurisprudence postérieure aux faits critiqués, avait jugé que « la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuablle, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit ».

Sous l’impulsion notamment du Premier Président de la Cour de cassation, Monsieur Guy Canivet, la Doctrine et les magistrats se sont interrogés sur les incidences de l’application dans le temps des revirements de jurisprudence, et les moyens d’en amoindrir les effets dans certaines hypothèses.

En effet, il convient de rappeler que la jurisprudence étant une source de droit, tout revirement de jurisprudence a pour conséquence de modifier l’état du droit positif ; or, ces modifications ne doivent pas entraîner, par leur rétroactivité, des injustices ou des désordres.

C’est dans ces circonstances que le Président Canivet avait demandé au Professeur Molfessis de constituer un groupe de travail afin de lui faire des propositions en vue de limiter la rétroactivité des revirements de jurisprudence, ce qui a donné lieu à un rapport en date du 30 novembre 2004.

Ce groupe de travail a considéré que la modulation dans le temps ne saurait être pertinente pour tous les revirements de jurisprudence, et que le principe devait rester celui d’un effet rétroactif des revirements, dès lors que la plupart des revirements ne soulèvent pas de difficultés parce qu’ils ne méconnaissent pas les anticipations légitimes des justiciables.

Il a donc été proposé (i) que la Cour de cassation n’applique un revirement au cas qu’elle juge que pour certaines décisions, et (ii) que le pouvoir de décider d’un revirement de jurisprudence et de décider de moduler ses effets dans le temps soit réservé aux formations de la Cour de cassation qui ont pour vocation d’assurer l’unité d’interprétation de la loi (Assemblée plénière, chambre mixte).

C’est manifestement dans cet esprit que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation vient de rendre son arrêt le 21 décembre 2006 (pourvoi n° 00-20.493) sous la Présidence de Monsieur Guy Canivet.

Il s’agissait en l’espèce de savoir si les règles de prescription prévues à l’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 relatives au respect de la présomption d’innocence étaient ou on similaires à celles prévues à l’article 65 concernant la diffamation.

Dans un premier arrêt du 4 décembre 1996, la deuxième chambre de la Cour de cassation avait jugé que les actions fondées sur une atteinte au respect de la présomption d’innocence n’étaient pas soumises à la nécessité d’interrompre, tous les trois mois, la prescription trimestrielle, comme cela est le cas en matière de diffamation.

Puis, à l’occasion d’un revirement du 8 juillet 2004, cette même juridiction a jugé que le délai de trois mois devait courir à nouveau à compter de chaque acte interruptif de la prescription abrégée, alors que l’arrêt qui lui était déféré avait déclaré recevable l’action de la victime sans que celle-ci n’ait interrompu le délai trimestriel pendant l’instance, ce qui était conforme à la jurisprudence alors en vigueur.

Au-delà de ce revirement, cette décision est intéressante car la Cour de cassation avait, contrairement à sa jurisprudence antérieure, pris en considération les effets de cette nouvelle décision.

En effet, alors que la solution dégagée par la Haute juridiction aurait dû entraîner la cassation de l’arrêt d’appel, la Cour a jugé que la censure ne pouvait être prononcée « dès lors que l’application immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

C’est cette solution que vient de reprendre l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans son arrêt du 21 décembre 2006, rendu à l’occasion de faits similaires puisqu’il était, encore une fois, question de l’interprétation de l’article 65-1 précité.

Au-delà de la solution dégagée par la Cour de cassation dans cet arrêt, lequel n’apporte sur le fond aucune solution nouvelle, ce qui est remarquable c’est qu’il est rendu par l’Assemblée plénière, ce qui lui donne une portée considérable, et on ne peut s’empêcher d’y voir un rapport avec les conclusions du groupe de travail présidé par le Professeur Molfessis.

S’il est encore trop tôt pour vérifier si les questions relatives à la rétroactivité des revirements de jurisprudence seront, à l’avenir, traitées par des formations de la Cour de cassation qui ont pour vocation d’assurer l’unité d’interprétation de la loi, il n’en reste pas moins que cette décision, du fait de la formation qui l’a rendue, marque la volonté de la Cour de cassation, de moduler les effets des revirements de jurisprudence lorsque ceux-ci seront source de déséquilibre ou de désorganisation.


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Brèves de droit des affaires

- Direction de fait par personne interposée
 
L’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 29 avril 2004 (JCP (E) 2005, n° 32), qui avait condamné, en qualité de dirigeant de fait, une banque qui ne siégeait pas au Conseil d’administration d’une société faisant l’objet d’une procédure collective, avait fait grand bruit.

C’était en effet la première fois que des juges du fond faisait application de la théorie de la direction de fait par personne interposée, en considérant, en substance, que les administrateurs personnes physiques, salariés de la banque, qui siégeaient en leur nom personnel au Conseil de la société en cause, n’étaient en réalité que des représentants de l’établissement bancaire, lequel indiquait à ses salariés les décisions à prendre.

Cette décision avait été critiquée par une partie (minoritaire) de la doctrine qui considérait que le dirigeant de fait visé par le Code de commerce concernait celui qui, en fait, sans en avoir le statut légal, avait exercé la direction de la société, et non celui qui était simplement apparu comme tel aux yeux des tiers (M.J Campana, JCP (E) 2005, jur. n° 32 ; P. Delebecque JCP (E) 2005, n° 234).

Dans un arrêt du 27 juin 2006, la Cour de cassation vient de confirmer la position prise par la Cour d’appel de Versailles, en rejetant le pourvoi que la banque avait formé contre sa décision.

Pour ce faire, la Haute juridiction a posé le principe selon lequel pouvait être déclarée responsable de fautes de gestion, au sens de l’ancien article L. 624-3 du Code de commerce, (actuellement article L. 641-2) « la personne morale qui, sans être dirigeant de droit de la société en redressement ou en liquidation judiciaires, a exercé en fait, par l’intermédiaire d’une personne physique qu’elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société ».

Cette décision est d’autant plus remarquable que les personnes physiques en cause n’étaient aucunement les représentants permanents de la personne morale au Conseil d’administration, ce qui aurait qualifié cette dernière de dirigeant de droit, mais ses salariés ou anciens salariés, lesquels avaient scrupuleusement suivis les directives de la banque.

Si l’on peut être dubitatif devant le fondement juridique d’une telle solution, force est de constater que cet arrêt vient confirmer qu’il ne sera plus possible, dans l’avenir, pour certains actionnaires désirant contrôler la direction d’une société sans encourir les risques, de faire nommer au Conseil d’administration de celle-ci des salariés, ou tout autre personne, en leur nom personnel, sans que ces derniers ne disposent d’aucune initiative de gestion.


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- L’AMF peut sanctionner des Commissaires aux comptes à titre personnel

Dans un arrêt du 11 juillet 2006 (Cass. com. 11 juillet 2006, pourvoi n° 05-18.337), la Cour de cassation vient de juger qu’un Commissaire aux comptes salarié et associé d’une société de Commissaires aux comptes pouvait être sanctionné à titre personnel par l’AMF alors qu’il avait agit au nom et pour le compte de la société.
Les faits concernaient une société cotée, en liquidation judiciaire, qui faisait l’objet d’une enquête de l’AMF sur son information financière. Dans ce cadre, l’AMF avait prononcé des sanctions pécuniaires à l’encontre d’un Commissaire aux comptes personne physique, alors que le titulaire du mandat d’audit était une société dont il était le salarié.

Saisie d’un recours, la Cour d’appel de Paris avait considéré que le Commissaire aux comptes agissant au nom et pour le compte de cette société, il ne pouvait faire l’objet de sanction pécuniaire (CA Paris 28 juin 2005, Bull. Joly Stés 2005, p. 1346).

La Cour de cassation a jugé le contraire. Ainsi, alors que la Cour d’appel avait estimé que « le sujet de droit de la réglementation boursière susceptible d’être concerné » ne pouvait être que le « titulaire du mandat », c’est-à-dire au cas d’espèce une société d’audit, la Haute juridiction a procédé à une autre interprétation du Code monétaire et financier, lequel vise en son article L.621-15 II c), « toute personne ».

Puis, la Cour de cassation a considéré que « le commissaire aux comptes certifiant les comptes au nom de la société de commissaires aux comptes dont il est membre agit en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant de cette société, et non en qualité de salarié de celle-ci, peu important qu’il soit lié à la société de commissaires aux comptes par un contrat de travail ».

La position de la Cour de cassation fait ainsi fi de l’existence de la personnalité morale de la société de Commissaires aux comptes, laquelle ne peut donc faire obstacle aux poursuites engagées par l’AMF à l’encontre des professionnels du chiffre exerçant en société.

Une telle solution s’explique notamment par le caractère disciplinaire des poursuites de l’AMF, et la possibilité qu’elle a de prononcer des sanctions en appliquant le principe de la personnalité des peines.

Cette indifférence de la qualité de salarié du Commissaire aux comptes retenue par la Cour de cassation ne devrait pas avoir d’impact sur la recevabilité des actions en responsabilité civile professionnelle à l’encontre de celui-ci.

En effet, comme le rappelle la Cour de cassation, reprenant à cet égard les dispositions de l’article L. 822-9 du Code de commerce (à l’époque article L. 225-218), le Commissaire aux comptes agit « en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant » de la société dont il est membre. En conséquence, c’est en fonction de cette qualité que sa responsabilité doit être recherchée, peu important qu’il soit par ailleurs titulaire d’un contrat de travail.

Dès lors doit s’appliquer la jurisprudence classique en matière de responsabilité du dirigeant, laquelle exige la preuve d’une faute détachable des fonctions, pour pouvoir engager une telle responsabilité, cette faute étant définie comme étant celle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions, commise intentionnellement (Cass. com. 13 décembre 2005, Bull. Joly Stés 2006, p. 636).

Or, c’est déjà sur ce seul critère de l’absence de faute détachable des fonctions du Commissaire aux comptes, que certaines juridictions (par exemple CA Rennes 16 septembre 2005 ; TGI Nanterre 24 février et 13 juillet 2006) ont déclaré irrecevables des actions en responsabilité civile à l’encontre de Commissaires aux comptes agissant pour le compte de la société dans laquelle ils exercent.


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- Arrêt Tapie : Une décision riche d’enseignements

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du
30 septembre 2005 qui avait condamné le Crédit Lyonnais et la SDBO à payer la somme de 135.000.000 d’euros aux organes de la procédure collective de Monsieur Bernard Tapie et de son groupe avait défrayé la chronique, au-delà des simples commentaires juridiques, compte tenu notamment du montant de la condamnation prononcée et de la qualité des parties en cause.

L’arrêt que vient de rendre l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 9 octobre 2006, qui a cassé partiellement la décision parisienne, est riche d’enseignements en ce qu’il fait œuvre de jurisprudence dans des domaines aussi variés du droit que (i) la recevabilité à agir des actionnaires, (ii) le mandat, ou encore (iii) la responsabilité bancaire.

(i) Sur le fondement de l’article 31 du Nouveau Code de Procédure Civile, la jurisprudence décide de manière récurrente que, pour la défense de leurs intérêts personnels, les actionnaires d’une société n’ont qualité pour agir en justice, fut-ce à l’encontre de tiers, que lorsqu’ils invoquent une atteinte personnelle et directe à leurs intérêts matériels ou moraux et qui n’est pas que le corollaire du préjudice subi par la société elle-même (CA Paris, 21 janvier 2003 et 20 octobre 1998 ; Cass. com. 1er avril 1997 et 28 juin 2005).

Alors que cette jurisprudence a pour conséquence de réduire considérablement la recevabilité des procédures engagées par des actionnaires au titre de la perte de la valeur de leurs actions, l’arrêt du 9 octobre 2006 a, au contraire, validé l’existence d’un préjudice propre, confirmant ici l’arrêt de la Cour d’appel, au motif que les mandataires liquidateurs (qui représentaient GBT, actionnaire de BTF SA) ne se bornaient pas à demander l’indemnisation de la perte éprouvée par GBT en sa qualité d’actionnaire, mais qu’invoquant des manquements à une convention par laquelle BTF SA avait chargé la banque de la cession de sa participation, ils sollicitaient en outre la réparation du préjudice subi par la société pour avoir été privée d’une partie des fonds que l’accord avait prévu d’affecter au remboursement de ses propres dettes, préjudice propre à GBT, distinct de son préjudice d’actionnaire et susceptible d’être rattaché à des manquements aux conventions souscrites.

(ii) Après avoir validé le principe, dégagé par le juge d’appel, de la responsabilité de la banque qui se porte acquéreur des titres pour le compte de tiers, qu’elle avait pour mandat de céder, manquant en cela à son obligation d’informer loyalement son mandant, la Cour de cassation a néanmoins censuré l’arrêt de la Cour de Paris, lequel avait retenu la responsabilité du Crédit Lyonnais, alors que ce dernier n’avait jamais été signataire d’aucune convention, contrairement à sa filiale SDBO, personne morale distincte.

Ainsi, pour la Cour de cassation, l’action des mandataires liquidateurs ayant un fondement contractuel, la banque ne pouvait être poursuivie, même si elle « s’était activement impliquée dans la conception et l’exécution de ces accords ».

(iii) Enfin, l’arrêt de l’assemblée plénière conclut en rappelant le principe de la liberté, pour le banquier, d’accorder ou de refuser un financement à un client.

Ainsi, pour retenir la responsabilité des deux banques en cause, la Cour d’appel de Paris avait retenu qu’elles avaient manqué à leurs obligations de banquier mandataire en s’abstenant de proposer le financement qu’elles avaient octroyé à certains des cessionnaires des participations litigieuses. Or, la Cour de cassation a censuré cette position en rappelant « qu’il n’entre pas dans la mission du mandataire de financer l’opération pour laquelle il s’entremet et que, hors le cas où il est tenu par un engagement antérieur, le banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle qu’en soit la forme, de s’abstenir ou de refuser de le faire ».


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- L’indétermination du prix dans les pactes de préférence

Nous avions commenté, dans notre dernier numéro, le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle, réunie en chambre mixte le 16 mai 2006, avait admis le principe de la substitution forcée en cas de violation d’un pacte de préférence, dès lors qu’était rapportée la preuve que le tiers au pacte avait eu connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Mais pour qu’une telle substitution puisse avoir lieu, encore faut il que le pacte ne soit pas entaché de nullité, notamment lorsque la convention en cause prévoit des modalités de fixation de prix des titres à acquérir qui peuvent être critiquées.

Ainsi, dans une série d’arrêts rendus le 19 décembre 2006, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, sans remettre en cause le principe de la validité de la clause de détermination du prix à dire d’expert dans un pacte de préférence ou une promesse de cession, rappelé avec force que les critères d’évaluation du prix, qui doivent être respectés par les experts, doivent être suffisamment précis et extérieurs à la volonté du cessionnaire, sous peine d’entrainer la nullité de l’intégralité du pacte de préférence ou de la promesse de vente.

En l’espèce, il s’agissait d’apprécier la validité de clauses au profit d’actionnaires minoritaires de sociétés membres d’un réseau de grandes surfaces alimentaires conçus afin d’éviter tout passage à la concurrence en cas de cession des dites sociétés. Pour ce faire, la disposition critiquée prévoyait que l’expert désigné pour évaluer les titres à céder devait se référer aux « règles fixées par le mouvement […] en matière d’évaluation de fonds de commerce ».

La Cour de cassation a considéré que le tiers chargé de fixer le prix devait le faire par référence à des critères qui n’étaient pas déterminés, de sorte que le prix n’était pas déterminable, entraînant ainsi la nullité du pacte.


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Brèves de procédure

- Projet de loi de « class action » à la française

Le projet de loi en faveur des consommateurs, présenté en Conseil de Ministres le 8 novembre dernier, crée un nouvel article L. 423-1 dans le Code de la consommation, dont la rédaction est, en l’état du projet :

« L’action de groupe a pour objet, dans les conditions prévues aux articles L. 423-2 à L. 423-9, de réparer le préjudice matériel, à l’exclusion des atteintes à l’intégrité physique, et le trouble de jouissance subis individuellement par plusieurs consommateurs, personnes physiques, ayant pour origine commune l’inexécution ou la mauvaise exécution par un même professionnel de ses obligations contractuelles nées d’un même type de contrat afférent à la vente de produits ou à une prestation de services ».

La procédure, qui sera précisée par décret, devrait se dérouler en deux phases.

• Dans une première phase (certains tribunaux de grande instance déterminés par décret), le juge, saisi par une association de consommateur agréée, devrait se prononcer sur la responsabilité d’un professionnel au vu des éléments fournis par les parties établissant que les conditions de l’action sont remplies, mais sans fixer le montant du préjudice subi par les consommateurs qui ne sont pas partie à l’action.

La décision rendue devra prévoir les mesures de publicité, aux frais du professionnel, permettant d’informer les consommateurs concernés.

Le juge devra alors surseoir à statuer sur la liquidation des préjudices individuels des consommateurs, et fixer un délai pour qu’ils adressent au professionnel concerné une demande d’indemnisation correspondant au préjudice subi, sans que le montant de l’indemnité demandée puisse excéder un plafond fixé par décret (le Gouvernement envisage de fixer ce plafond à 2.000 euros).

• Dans une seconde phase, le professionnel qui s’est vu présenter une demande d’indemnisation sera tenu de faire une offre au consommateur ou d’indiquer les motifs de son refus.

Si le consommateur accepte l’offre, il obtiendra la réparation de son préjudice ; à défaut, il devra adresser une demande à la juridiction ayant prononcé le jugement déclaratoire de responsabilité, sans que le ministère d’avocat soit obligatoire à ce stade de la procédure (l’assistance ou la représentation selon les règles applicables devant le tribunal d’instance seront possibles). C’est donc le juge qui fixera l’indemnité en cas de désaccord entre le consommateur et le professionnel.

Par ailleurs, le projet prévoit que lorsque aucune offre d’indemnité n’aura été faite dans le délai imparti, ou si l’offre proposée par le professionnel était manifestement insuffisante, le juge pourra, en outre, d’office, condamner le professionnel à verser, à titre de pénalité, au consommateur une somme au plus égale à la moitié de l’indemnité allouée.


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- Exécution provisoire et responsabilité du créancier

La Cour de cassation juge de manière régulière, au visa de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1992 sur les procédures civiles d’exécution (« L'exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent » , que lorsqu’un créancier a poursuivi l’exécution d’une décision assortie de l’exécution provisoire, sa responsabilité est engagée en cas d’infirmation de celle-ci, le créancier devant alors indemniser le débiteur du préjudice subi du fait de l’exécution (Cass. civ. II 22 janvier 2004 n°01-00.580, 14 avril 2005 n°03-14.195), et ce même lorsque l’exécution provisoire est de droit, comme en matière de référé (Cass. com. 30 janvier 1996 n°93-20.628).

Par un arrêt remarqué rendu en Assemblée plénière le 24 février 2006 (pourvoi n° 05-12.679), la Cour de cassation vient de renforcer cette responsabilité.

En l’espèce, la décision en cause, qui avait été signifiée, était une ordonnance de référé, exécutoire de plein droit, et assortie d’une astreinte de cessation d’activité, ce qui avait contraint le débiteur à exécuter spontanément la décision afin de ne pas faire courir l’astreinte.

Ainsi, une telle exécution volontaire ne pouvait, comme l’a relevé le Premier Avocat Général, valoir acquiescement à la décision rendue.

L’ordonnance ayant été infirmée en cause d’appel, le débiteur a engagé une action en indemnisation à l’encontre du créancier, qui avait échoué devant la Cour d’appel de Lyon, laquelle avait relevé que le créancier n’avait effectué aucun acte d’exécution forcée de l’ordonnance qui avait été exécutée spontanément.

La Cour de cassation a censuré cette décision, en considérant que la décision ayant été signifiée, le débiteur était tenu de l’exécuter, ce qui suffisait à engager la responsabilité du créancier.

Ainsi, la partie qui obtient gain de cause en première instance doit apprécier au mieux ses chances de succès en appel, et avoir conscience du risque qu’elle encourt potentiellement au regard de l’exécution forcée d’une décision assortie de l’exécution provisoire, ou à la signification d’une décision exécutoire de plein droit, sous peine de voir sa responsabilité engagée en cas d’infirmation.


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- Compétence du juge de la mise en état un an après le décret du 28 décembre 2005 : Premières décisions

Le décret du 28 décembre 2005 réformant la procédure civile a modifié l’article 771 du Nouveau Code de Procédure Civile qui dispose que « le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour (…) statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l'instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge ».

Cette nouvelle rédaction a suscité un grand nombre de questions, en particulier sur la nature de ces incidents mettant fin à l’instance et sur le sort réservé aux ordonnances du juge de la mise en état, les positions des magistrats divergeant d’une juridiction à l’autre, voire d’une chambre à l’autre.

Cette situation n’était pas confortable pour le plaideur qui devait veiller à ce que les incidents qu’il soulevait soient plaidés devant le bon magistrat, et en temps et en heure, sous peine d’être forclos.

Quelques arrêts sont venus apporter des éclaircissements sur ces questions.

Ainsi, la 19ème chambre de la Cour d’appel de Paris a-t-elle considéré, dans un arrêt du 10 mai 2006, que les fins de non recevoir ne constituaient pas des incidents mettant fin à l’instance au sens de l’article 771 du NCPC, seuls les incidents énumérés aux articles 384 et 385 du NCPC étant concernés par ce texte (la péremption et le désistement d’instance, la caducité de la citation et l’acquiescement), position qui a été confirmée dans un avis de la Cour de cassation du 13 novembre 2006.

Toutes les fins de non recevoir visées à l’article 122 du NCPC (défaut de qualité ou d’intérêt, prescription, délai prefix, chose jugée,…) restent donc de la compétence du Tribunal (ou de la Cour, et doivent être plaidées avec le fond du litige, et ce même si elles sont susceptibles de mettre fin à l’instance.

Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’une fois l’exception de procédure jugée en première instance, celle-ci ne pouvait être soumise au Conseiller de la mise en état, mais relevait, du fait de l’effet dévolutif de l’appel, de la compétence du seul Juge du Fond, c'est-à-dire de la Cour, le Conseiller de la mise en état étant uniquement compétent pour les exceptions de procédure et autres incidents relatifs à la seule instance d’appel (CA Paris 5ème chambre B, 15 juin 2006).


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Brèves d'arbitrage

- Le principe de compétence-compétence et l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire

En droit français de l’arbitrage, tant interne qu’international, les arbitres sont compétents pour apprécier leur propre compétence : c’est le principe de la compétence-compétence (article 1466 du NCPC).

Ainsi, le juge doit (i) se déclarer incompétent lorsqu’un arbitre est déjà saisi, et (ii) si ce dernier n’est pas encore saisi mais qu’il existe une clause d’arbitrage, laisser à l’arbitre le soin de statuer sur les questions relatives à sa compétence, et donc se déclarer incompétent « à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle » (article 1458 du NCPC).

Outre la nullité manifeste de la clause, la jurisprudence a consacré une nouvelle limite au principe de la compétence-compétence : l’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage au litige.

Une série d’arrêts rendus cet été par la Cour de cassation est l’occasion de revenir sur cette question.

La Cour de cassation censure toute décision du juge du fond qui procède à un examen approfondi des conditions d’application de la clause d’arbitrage, alors qu’il ne doit retenir sa compétence que si la nullité ou l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage est manifeste, c'est-à-dire évidente et qu’il n’existe aucun doute sur ce point (Cass. civ. I, 7 juin 2006 n°03-12.034 ; 11 juillet 2006 n°04-14.950).

Toutefois, si la Cour de cassation a consacré la possibilité, pour le juge, de se déclarer compétent en cas d’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage au litige, elle entend faire une interprétation stricte de cette notion.

Ainsi, si le litige trouve sa source, ou est lié au contrat contenant la clause d’arbitrage, il ne saurait y avoir inapplicabilité manifeste (Cass. civ. I, 4 juillet 2006 n°05-17.460 ;
25 avril 2006 n°05-15.528), et le simple doute sur l’applicabilité de la clause ne saurait permettre aux juges de déclarer la clause manifestement inapplicable (Cass. civ. I,
23 mai 2006 n°04-13.800).

La clause sera, en revanche, et par exemple, manifestement inapplicable si elle est invoquée dans le cadre d’un litige n’opposant pas les parties signataires, ou que ces parties n’agissent pas en tant que signataire du contrat (Cass. com. 13 juin 2006 n°03-16.695), ou encore si elle est invoquée alors que le litige entre les parties porte sur un contrat différent de celui contenant la clause d’arbitrage (Cass. civ. I 4 juillet 2006, n°05-11.591, 11 juillet 2006 n°03-19.838).

En revanche, la présence d’un tiers au contrat ne saurait en soi suffire à caractériser l’inapplicabilité manifeste de la clause (Cass. civ. I, 11 juillet 2006 n°03-11.768), dans la mesure où son opposabilité aux tiers est reconnue par la jurisprudence dans certaines conditions.

Si la limite tirée de l’inapplicabilité manifeste semble bienvenue, dès lors que l’arbitre ne sera à l’évidence pas compétent, ce qui évitera d’engager une procédure arbitrale en vain, le critère retenu par la Cour de cassation ne sera pas forcément aisé à mettre en œuvre.


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