"Enchères et concurrence"

Samedi 1 Janvier 2005

Intervention de Me Pascal WILHELM


Organisé par la Direction de la Prévision et de l’Analyse économique du Ministère de l’économie le 28 novembre 2003

Selon le Vocabulaire Capitant, l’enchère constitue, dans une adjudication, l’offre d’une somme supérieure à la mise à prix ou à la précédente enchère qui permet à celui qui l’a faite d’être déclaré adjudicataire, si cette offre n’a pas été couverte par une enchère postérieure.

Mais en droit économique, les enchères sont généralement entendues comme des mécanismes d’achat, de vente ou d’attribution d’un droit susceptible d’être retenu par la puissance publique ou par des opérateurs privés.

Les enchères constituent une réalité difficile à appréhender en raison de leur très grande diversité :

- Il peut s’agir de mécanismes d’achat, de vente ou d’attribution d’un droit ;

- Elles peuvent être mises en œuvre par la puissance publique ou des opérateurs privés ;

- Elles peuvent concerner une très grande diversité de situations : acquisition de droits de retransmission télévisuelle de certains événements sportifs, de films, de droits éditoriaux, attribution de licences UMTS, vente de capacités d’électricité, acquisition de produits courants, attribution de contrats de travaux publics ou de concessions de services publics ;


- Elles peuvent être mises en œuvre selon des modalités très différentes :

] enchères classiques (lorsqu’un vendeur propose son bien à plusieurs acheteurs) ou inversées (lorsqu’un acheteur sélectionne son fournisseur entre plusieurs vendeurs),

] enchères exclusives ou non,

] enchères uniques ou répétées,

] enchères ascendantes (ou enchères anglaises : dans cette procédure, tout candidat se désiste au moment où le prix proposé dépasse l’offre maximale qu’il est prêt à faire pour acquérir le bien) ou descendantes (ou enchères hollandaises : dans cette procédure, le prix proposé au départ, supérieur à l’offre maximale de tous les candidats, est abaissé par étapes jusqu’à ce qu’un candidat se déclare preneur) ;


Sous toutes ces formes, les mécanismes d’enchères entretiennent des rapports non dépourvus d’ambiguïté avec le droit de la concurrence.

En effet, ces mécanismes qui mettent en concurrence des opérateurs économiques pour une opération donnée sont par nature favorables à la concurrence (I.A).

Mais ils peuvent aussi produire des effets néfastes sur le fonctionnement du marché (I.B).

C’est pourquoi on observe que les autorités de concurrence sont particulièrement attentives au fonctionnement de certains mécanismes d’enchères (II).


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I. L’ambiguïté des mécanismes d’enchères au regard du droit de la concurrence


Si les mécanismes d’enchères sont d’une façon générale favorables à la concurrence (A), ils peuvent également avoir des effets néfastes sur le fonctionnement du marché (B).


A. Les mécanismes d’enchères sont par nature favorables à la concurrence…


1. Les enchères favorisent la rencontre entre l’offre et de la demande

Les mécanismes d’enchères sont par nature un facteur d’accroissement de la concurrence dans la mesure où ils contribuent à relier d’avantages d’opérateurs entre eux et à intégrer les marchés, en multipliant dans certains cas, les acheteurs ou dans d’autres cas, les vendeurs (cas des enchères inversées où un acheteur est conduit à sélectionner son fournisseur parmi plusieurs candidats).

Les places de marché électroniques, mises en place depuis quelques années par des opérateurs privés, qui peuvent regrouper des offreurs ou des acheteurs pour des approvisionnements généraux (plates-formes horizontales) ou au contraire, les différents opérateurs d’une filière de production ou de commerce (plates-formes verticales) peuvent fonctionner sur un mécanisme d’enchères.

Ces places de marchés sont généralement créditées d’effets pro-concurrentiels dans la mesure où elles permettent de confronter une offre et une demande très larges, de nouveaux offreurs et de nouveaux acheteurs.

La possibilité de recourir à des enchères électroniques dans le cadre de la commande publique rendues possibles par le décret du 30 avril 2002 et qui sera rendue obligatoire à partir du 1er janvier 2005 doit aussi permettre, grâce à une information plus largement répandue et aisément consultable, d’accroître la concurrence.

Un des objectifs visés par cette réforme était grâce à la facilité d’accès à ces mécanismes d’ouvrir la commande publique à des PME, jugées trop à l’écart de l’achat public.

Il sera en règle générale considéré que plus la procédure est ouverte, plus celle-ci est concurrentielle.


Les autorités de concurrence veillent ainsi s’agissant des places de marchés électroniques aux conditions d’accès des tiers à ces places de marchés.

De même, s’agissant de l’acquisition de droits, si les autorités de concurrence sont favorables à la mise en place de procédures d’enchères, elles veillent à ce que ces procédures soient les plus ouvertes possibles, comme cela sera examiné ci-après s’agissant de l’affaire UEFA, afin d’éviter la constitution d’une position dominante à l’issue de l’attribution des droits.


2. Les enchères doivent en principe permettre de réaliser des gains
d’efficacité et d’économie de coûts

Les enchères entraînent en règle générale des gains d’efficacité et des économies de coûts pour les participants aux enchères, ce qui constitue indéniablement un facteur pro-concurrentiel, les gains ou les économies réalisées se traduisant en règle générale par une diminution des prix pour le consommateur final.

Plusieurs formes d’enchères sont saluées pour les gains substantiels qu’elles entraînent, notamment

- Les enchères électroniques inversées dans la commande publique. Le recours à de telles enchères doit permettre une importante réduction des coûts de transaction, tant pour l’acheteur public que pour les vendeurs (coûts d’impression, postaux et délais sont ainsi limités) ;

- Le regroupement d’acheteurs privés au sein de plates-formes de marchés, utilisées pour procéder à des enchères : à titre d’exemple, la place de marché Covisint, créée par les géants de l’industrie automobile leur aurait permis de réaliser d’importantes économies sur les coûts de leurs achats (30 à 50 % selon les cas). Cette plate-forme a fait l’objet d’une exemption de la Commission européenne en juillet 2001 au titre de l’article 81, paragraphe 3 du Traité CE ;


3. Les enchères doivent entraîner une baisse des prix

La mise en place d’enchères permet en général de pousser les prix à la baisse, ce qui est cohérent avec la finalité moderne du droit de la concurrence à savoir le bien-être des consommateurs, et ce même si elle peut aboutir à la précarité, voire à la disparition de certains fournisseurs.


C’est ainsi qu’il vient d’être rappelé le cas d’enchères inversées qui concernent l’achat de fournitures courantes par des opérateurs privés (dans le cadre par exemple de places de marchés) ou par des opérateurs publics (commande publique).

Il convient à ce titre d’observer que, malgré l’abandon du critère du moins-disant et de l’adjudication au profit de l’offre économiquement la plus avantageuse dans le décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, le choix entre les offres déposées en vue de l’attribution d’un marché public s’appuie souvent (pour des raisons qui ne tiennent pas toutes au Code des marchés publics mais aussi à l’environnement pénal, aux habitudes des acheteurs …) sur le seul critère de prix.

Comme cela sera observé ci-après, le projet de réforme en cours du Code des marchés publics prévoit de réintroduire la procédure d’adjudication.

En revanche, pour les enchères qui ont trait à l’allocation de ressources rares, celles-ci peuvent au contraire conduire à une inflation des prix lorsque les acquéreurs sont entretenus dans une illusion de la rareté et de la forte rentabilité.

Ce résultat néfaste a pu être observé notamment dans le cadre de l’acquisition des licences UMTS de 3ème génération dans certains pays européens dans lesquels une procédure de mise aux enchères avait été mise en œuvre, par exemple en Grande-Bretagne où les licences UMTS ont été acquises pour un montant total de
38,4 milliards d’euros, plusieurs fois supérieur aux prévisions.

C’est le même constat qui a pu être fait à l’occasion de l’acquisition de droits de retransmission audiovisuelle de certains événements sportifs (coupe du monde de football, jeux olympiques, F1 …) qui ont atteint des montants très élevés qui ont pu conduire à la défaillance de l’adjudicataire, mécanisme que les économistes dénomment « malédiction du vainqueur ».

Dans ce cas, les enchères peuvent avoir un effet pervers dans la mesure où elles risquent d’affecter la structure et le développement du marché concerné.



B. Les enchères peuvent toutefois avoir des effets néfastes sur le fonctionnement du marché


Nonobstant l’effet pro-concurrentiel généralement admis, les mécanismes d’enchères peuvent avoir pour effet de créer des distorsions de concurrence.

Les mécanismes d’enchères sont alors appréhendés selon les règles classiques du droit de la concurrence :

- les articles L.420-2 du Code de commerce et 82 du Traité CE qui sanctionnent les abus de position dominante ;

- les articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du Traité CE qui sanctionnent les ententes illicites.

On peut aussi envisager que certaines formes d’enchères soient appréhendées sous l’angle du nouvel article L.442-6 I b), qui sanctionne les pratiques restrictives de concurrence, mais cela ne sera pas l’objet de cet exposé.


1. Risques d’abus de position dominante

La mise en place d’un mécanisme d’enchère ne signifie pas pour autant que le risque d’abus de position dominante soit écarté comme ont pu le relever les autorités françaises et européennes de concurrence.

L’abus de position dominante peut résulter du choix fait par l’organisateur de l’enchère (l’adjudicataire) ou même résulter de l’une des entreprises candidate à l’enchère.


(i) L’abus de position dominante de l’organisateur de l’enchère

Les contraintes pour l’entreprise initiatrice de l’enchère de maximiser ses recettes peuvent la conduire à abuser de sa puissance de vente ou de sa puissance d’achat dans le cadre d’une enchère inversée.

Lorsque l’entreprise organisatrice de l’enchère est le vendeur, celle-ci peut se trouver en position dominante si le lot mis en vente constitue un marché distinct au sens du droit de la concurrence.


Si cet opérateur met en œuvre des restrictions dans sa mise en vente, par exemple en limitant la vente à certaines catégories d’acheteurs ou en offrant des conditions plus favorables à l’un des acheteurs, ces restrictions peuvent être constitutives d’un abus.

En outre, même s’il n’est pas critiquable par principe, qu’un mécanisme d’enchères aboutisse à une exclusivité, l’attribution exclusive d’un marché, public ou privé à une entreprise qui serait en position dominante peut avoir des effets restrictifs de concurrence à la fois sur le marché amont et sur le marché aval.

En effet, une telle attribution pourrait conduire à évincer tout autre opérateur du marché en cause (cf. cas UEFA).

De même, lorsque l’entreprise organisatrice de l’enchère est l’acheteur, celle-ci peut être amenée à abuser de sa puissance d’achat, en excluant certains fournisseurs de l’enchère sans justification objective ou en contraignant les fournisseurs à se soumettre à des conditions commerciales ou à des obligations injustifiées.


(ii) L’abus de position dominante du côté d’une des entreprises candidates

Tel peut être le cas lorsqu’une entreprise utilise une ressource ou une prestation sur lequel elle détient un monopole ou une position dominante, pour en abuser sur un marché voisin qui est celui concerné par l’appel d’offres en cherchant à évincer tout autre concurrent potentiel.

Cela peut être également le cas lorsqu’une entreprise disposant anciennement d’une exclusivité sur des droits empêche tout autre concurrent de pénétrer sur le marché concerné par l’appel d’offres.


2. Risque d’ententes

Les entreprises participant aux enchères peuvent être tentées de se rencontrer, à des fins de collusion. C’est le dysfonctionnement le plus souvent dénoncé à l’occasion de procédures d’enchères ou d’appel d’offres. Il peut être appréhendé sous différents angles juridiques, mais ici nous nous limiterons à la sanction des ententes.

L’entente anticoncurrentielle dans le cadre des procédures d’enchères peut prendre différentes formes :



(i) entente sur les prix

Ce type d’ententes est particulièrement grave dans la mesure où elle supprime toute concurrence sur un des principaux éléments et trompe l’organisateur de l’enchère sur la réalité et l’étendue de la concurrence.

Elle est condamnée per se sans qu’il soit nécessaire de prouver un dysfonctionnement du marché.


(ii) entente de répartition de marchés

Lorsque les enchères portent sur plusieurs lots, les différents participants à l’enchère peuvent décider de répartir entre eux les différents lots des marchés.

Dans ce cas, le problème réside dans le fait que ceux-ci ne sont plus incités à se différencier les uns les autres par les mérites ou par les prix, en innovant ou en étant compétitifs dans le cadre de l’accès aux marchés offerts, et à long terme, les entreprises sont donc dissuadées d’adopter un comportement concurrentiel.

(iii) échanges d’information

La connaissance par les opérateurs de certaines informations concernant le marché et/ ou les conditions offertes par leurs concurrents peut diminuer la concurrence dans le cadre d’une procédure d’enchère:

- Si un vendeur connaît les conditions proposées par son concurrent dans le cadre de la procédure, il aura tendance à faire une offre moins concurrentielle que s’il était dans l’incertitude. Dans ce cas, il existe un risque d’uniformisation des prix des vendeurs à la hausse ;

- Si un acheteur connaît les conditions d’achat d’un concurrent, il aura tendance à adapter son offre en fonction de cette information et ne conséquence à réduire le bénéfice pour la concurrence de la procédure d’enchères.


II. Ce qui explique que certains mécanismes d’enchères font l’objet d’une attention soutenue des autorités de concurrence


A. Les mécanismes de vente centralisée : les enseignements tirés de la jurisprudence en matière de vente de droits de retransmission télévisuelle de certains événements sportifs


Il est un fait que l’attribution des droits télévisuels de certains événements sportifs prend souvent la forme d’un système de vente centralisée, qui est une forme d’enchères.

Le mécanisme de vente centralisée consiste à octroyer à un organe central le droit exclusif de vendre en commun certains droits pour le compte des autres détenteurs de ces droits.

L’exclusivité de vente peut être prévue par la loi.

Tel est le cas en France pour la Ligue Française de Football qui, aux termes de l’article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, modifiée par la loi du 6 juillet 2000, est propriétaire des droits d’exploitation des compétitions qu’elle organise, notamment les Championnats de Ligues 1 et 2 et la Coupe de la Ligue.

Elle peut également résulter du choix des opérateurs, tel est le cas pour la Ligue des Champions de l’UEFA.

Les ventes centralisées de tels droits illustrent parfaitement le caractère ambigu des mécanismes d’enchères au regard du droit de la concurrence puisque si ces ventes restreignent la concurrence dans une certaine mesure, elles sont aussi dotées d’effets positifs de concurrence.

D’un côté, la vente centralisée sur une base exclusive restreint la concurrence.

Elle a indéniablement pour effet d’éliminer toute concurrence au niveau de la vente puisque les acheteurs ne peuvent alors acheter qu’auprès d’une seule source et de limiter par conséquent la concurrence par les prix (effets horizontaux).

En outre, elle a pour effet, notamment lorsque que les droits sont vendus pour une longue durée, de renforcer la position de certains acheteurs, qui seuls ont la capacité financière de remporter les appels d’offres et ainsi de cloisonner le marché.

Cela est d’autant plus le cas lorsque les droits sont vendus à un acheteur unique.


D’un autre côté, la vente centralisée sur une base exclusive peut avoir des effets pro-concurrentiels, notamment s’agissant des droits de retransmission télévisuelle de certains sports en facilitant l’accès des opérateurs médias à ces contenus et en garantissant ainsi pour le consommateur final la retransmission complète des événements sportifs en cause.

La récente décision de la Commission européenne rendue dans l’affaire UEFA (décision de la Commission européenne du 23 juillet 2003, UEFA) donne des indications sur les conditions qui doivent être mises en œuvre pour que les ventes centralisées soient considérées comme compatibles avec les règles de concurrence.

L’UEFA est une association chargée de l’organisation de la Ligue des champions, qui est la compétition de football la plus prestigieuse en Europe. Celle-ci voit en effet se rencontrer chaque année les meilleurs clubs de football européens.

Le 16 février 1999, l’UEFA a notifié à la Commission européenne des règles de vente centralisée lui conférant le droit exclusif de vendre en commun certains droits commerciaux pour le compte des clubs participant à la Ligue des champions.

Le 18 juillet 2001, la Commission a publié une communication des griefs indiquant que les règles notifiées pour la vente des droits de retransmission télévisuelle enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, du Traité CE et que ces règles ne pouvaient pas bénéficier d’une exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3 du Traité.

En réponse aux griefs soulevés par la Commission, l’UEFA a proposé de nouvelles règles centralisées, dont la Commission européenne a considéré qu’elles résolvaient les problèmes qu’elle avait mis en évidence.

Quelles étaient les règles initiales ? Quels problèmes soulevaient-elles ? Quelles sont les nouvelles règles ?


Les règles initiales étaient les suivantes :

- L’UEFA vendait l’ensemble des droits de retransmission télévisuelle sur la Ligue des Champions en un seul lot, à un seul radiodiffuseur, sur une base exclusive au sein de chaque État membre et ce, pour plusieurs années consécutives. Seuls des mécanismes très rudimentaires de sous-licences étaient prévus.

Selon la Commission européenne (points 19 et 20 de la décision), cela a pour effet de renforcer la concentration des médias et d’entraver la concurrence entre radiodiffuseurs dans la mesure où lorsqu’un radiodiffuseur détient la totalité ou la quasi-totalité des droits de télévision sur une compétition de football dans un État membre, il est alors extrêmement difficile pour les radiodiffuseurs de s’établir sur ce marché ;

- Les droits liés à Internet et à l’UMTS restaient inexploités ;

- Les clubs de football individuels ne disposaient d’aucun droit pouvant contrebalancer les effets du caractère central de la vente.

Dans le cadre du nouveau système applicable à partir de la saison de football 2003/2004, il est prévu de maintenir un système de vente centralisée mais avec certains aménagements de nature à résoudre les problèmes de concurrence mis en évidence par la Commission européenne :

- L’UEFA recourra à une procédure ouverte d’appel d’offres permettant à tous les radiodiffuseurs de soumissionner ;

- Les droits ne seront pas vendus en un seul lot mais seront répartis en plusieurs droits ;

- Aucun droit ne restera inexploité. En effet, il est prévu que pour certains des lots, si l’UEFA ne parvient pas à les vendre dans le délai imparti, les clubs auront la possibilité de commercialiser eux-mêmes les droits relatifs aux matches en question ;

- Les opérateurs du secteur des nouveaux médias se verront offrir des possibilités, en ce sens que tant l’UEFA que les clubs de football pourront proposer un contenu « Ligue des champions » aux fournisseurs de services Internet et aux opérateurs désireux de lancer ou de stimuler la nouvelle génération de services de téléphonie mobile basés sur la technologie UMTS ;


- Les clubs de football pourront exploiter certains droits de retransmission en différé et d’utiliser des contenus archivés, par exemple pour la production de vidéos.

La Commission européenne a considéré que, suite à ces aménagements, les règles de vente centralisée, bien que constituant une entente au titre de l’article 81 du Traité CE, remplissaient les conditions prévues à l’article 81, paragraphe 3 du Traité CE et pouvaient donc être exemptées.

Cette disposition permet à la Commission européenne d’exempter les accords qui contribuent à « améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable qui en résulte ».

La Commission européenne a reconnu notamment les avantages économiques et les économies de coûts de transaction générés par la création d’un point de vente unique, ainsi que les avantages qu’induisent un système exclusif pour le développement de la marque « Ligue des champions de l’UEFA ».

Sur la base de cette décision, on peut conclure que la commercialisation de droits pourra prendre la forme d’une vente par un organe central lorsque :

- la procédure est ouverte ;

- les composantes de l’offre sont divisées ;

- l’exclusivité est accordée pendant une période qui n’est pas trop longue ; tel est le cas en général si le droit est accordé pour une durée inférieure à trois ans ;

- il n’y a pas de reconduction tacite de ces droits, car sinon cela reviendrait à étendre de manière déguisée la durée pendant laquelle ces droits sont accordés ;

- tous les droits sont exploités.



B. Les enseignements de la jurisprudence du Conseil de la concurrence relative à la commande publique


Le Conseil de la concurrence a été amené à sanctionner à de très nombreuses reprises des ententes entre soumissionnaires dans les marchés publics.

La plus grande partie des affaires soumises au Conseil de la concurrence concernent les marchés de travaux, BTP, génie civil et la procédure d’appel d’offres ainsi que les délégations de services publics.

Pour sanctionner ces pratiques d’ententes, le Conseil de la concurrence a développé une jurisprudence selon laquelle chaque marché public est un marché au sens du droit de la concurrence (Décision du 3 novembre 1993 concernant des pratiques constatées lors des marchés d’aménagement paysager dans le département des Bouches-du-Rhône, partiellement réformée mais pas sur ce point par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 5 juillet 1994).

Il ressort de la jurisprudence du Conseil que deux types de pratiques sont essentiellement condamnées:

- Les pratiques par lesquelles des entreprises soumissionnaires conviennent de coordonner leurs offres ;

- Les pratiques d’échanges d’information antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être.

Le Conseil de la concurrence considère en effet que celles-ci sont de nature à limiter l’indépendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence (Conseil de la concurrence, décision n° 96-D-64 du 20 novembre 1996 relative à des pratiques mises en œuvre lors d’un marché de travaux routiers lancé par le syndicat intercommunal à vocation multiple de la vallée de Calavon, confirmée par l’arrêt du 27 février 1998 de la Cour d’appel de Paris).

Les pratiques de coordination sanctionnées sont notamment les offres de couverture.

Ces pratiques peuvent être décrites comme suit: tout ou partie des offreurs se concertent pour décider celui qui présentera l’offre mieux-disante et se verra attribuer le marché et ceux qui présenteront les offres supérieures ou non-conformes, c’est-à-dire les offres de couverture.

Selon la jurisprudence, la pratique des offres de couverture en matière de soumissions à des marchés publics, est en soi, anticoncurrentielle par son objet, ainsi que cela a été notamment rappelé dans l’arrêt de la Cour d’appel précité.


Les pratiques également sanctionnées sont les pratiques d’échanges d’information, échange qui peut porter sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel et en matériel, leur intérêt ou absence d’intérêt pour le marché, les prix envisagés …

Dans cas, la concertation entre les concurrents n’est pas allée jusqu’à la pratique de soumissions de couverture, mais le fait que les concurrents se soient échangés des informations sur leurs intentions de participer ou non à un appel d’offres limitent leurs incertitudes et peut être de nature à fausser la concurrence.

Contrairement aux premières pratiques, celles-ci ne sont pas condamnées per se mais si elles ont un effet sensible sur la concurrence.


C. Le projet de réforme du Code des Marchés Publics


La réforme du Code des Marchés Publics, initiée par le décret du 7 mars 2001, avait pour objectif d’assurer l’égalité d’accès des entreprises à la commande publique, par la transparence des procédures et la mise en concurrence des entreprises.

Un nouveau projet de réforme est en cours d’élaboration, notamment dans un souci d’harmonisation communautaire.

Rendu public le 28 juillet dernier, le projet de décret « portant code des marchés publics », légèrement remanié depuis, est actuellement en cours d’examen devant le Conseil d’État.

Le Conseil de la concurrence n’a rendu à ma connaissance à ce jour aucun avis sur ce projet.

Toutefois, certaines des observations émises par le Conseil de la concurrence dans les différents avis qu’il a rendus dans le cadre du processus d’élaboration de la réforme précédente et notamment son avis du 20 novembre 2000 peuvent certainement être reprises s’agissant de la réforme en cours, qui s’inscrit dans la continuité de la réforme précédente.

Rappelons que le Conseil de la concurrence soulignait dans ces avis que l’efficacité de la commande publique ne peut être assurée qu’à la condition que le marché fonctionne selon les règles de la concurrence et insistait sur le fait qu’il était impératif que le droit de la commande publique ne comporte pas de distorsion de concurrence.

La réforme en cours porte essentiellement sur les points suivants :


En premier lieu, elle vise à simplifier la pratique du Code des Marchés publics.

Pour y parvenir, le projet de réforme envisage de réintroduire la procédure d’adjudication supprimée par le Nouveau Code des Marchés publics. Dans ce contexte, un seul critère peut être retenu : le prix.

En outre, deux modifications essentielles seraient apportées au Code des Marchés Publics, puisqu’on assisterait non seulement au relèvement des seuils de mise en concurrence particulièrement important, mais également à la réforme des formalités de passation de marché.

Le Conseil de la concurrence avait considéré que les mesures de simplification et d’harmonisation sont sous certaines réserves, soit neutres au regard de la concurrence, soit bénéfiques à l’exercice de la concurrence.

En deuxième lieu, la réforme en cours tend à faciliter l’accès des PME à la commande publique.

On observera que le Conseil de la concurrence dans ses avis rendus sur la réforme précédente avait exprimé des inquiétudes quant au fait de traiter différemment les entreprises selon leur taille, en favorisant les PME et en leur accordant une préférence de droit, hors de tout favoritisme prohibé.

En revanche, il avait observé que certaines mesures envisagées à l’époque allaient dans le sens d’une ouverture plus large de la commande publique aux entreprises petites et moyennes sans créer de graves distorsions de concurrence. Il en allait ainsi notamment de l’obligation de s’engager sur des délais de paiement publics ou de la dispense faite aux PME de fournir une retenue de garantie.

Tel est aussi certainement le cas des dispositions du projet de réforme qui prévoient de nouvelles mesures de simplification (allégement du dossier de candidature, suppression du cautionnement demandé aux entreprises candidates …) ainsi que celles prévoyant l’octroi d’avances facultatives pouvant être accordées au titulaire du marché.


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EN CONCLUSION :

J’ai essayé de vous présenter de manière synthétique les grandes lignes d’une réflexion relative à l’approche des mécanismes d’enchères au regard des règles de la concurrence.

Beaucoup reste à dire et la réflexion doit être nourrie par la pratique décisionnelle des années à venir.

Les autorités de concurrence auront de plus en plus souvent à tracer la ligne de partage entre le caractère pro-concurrentiel et le caractère anti-concurrentiel des mécanismes d’enchères qui leur seront soumis.