PROVOST, Élise et WILHELM, Pascal, "La Cour de justice précise la notion d'objet contenue dans l'article 81 CE et impose le niveau de preuve des pratiques concertées requises", in Lamy Droit des Affaires, n° 41, novembre 2009


article paru dans la revue Lamy Droit des Affaires, n° 41, novembre 2009, par Pascal WILHELM et Élise PROVOST
 
CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands

La Cour de justice, saisie d’une question préjudicielle intéressant une pratique concertée dans le secteur des communications électroniques, a rendu un arrêt dans lequel les notions de sécurité juridique, d’expérience et d’effectivité des interventions des autorités de concurrence sont centrales, et la conduisent à clarifier la notion d’objet et à imposer le niveau de preuve des pratiques concertées.

L’ensemble des opérateurs de télécommunications mobiles actifs sur le marché néerlandais, s’était réuni le 13 juin 2001 et avait, à cette occasion, discuté de la réduction des rémunérations standards accordées aux revendeurs pour la vente d’abonnements. L’échange ne concernait donc pas les prix directement proposés aux consommateurs, lesquels sont déterminés par les opérateurs eux-mêmes, mais les rémunérations des revendeurs pour les prestations de services réalisées pour ceux-ci.

 L’Autorité de concurrence néerlandaise, la NMa , estimait que ces opérateurs avaient conclu un accord ou s’étaient concertés et, par une décision du 30 décembre 2002 , leur infligeait des amendes par application du droit national de la concurrence, au motif que leurs pratiques avaient restreint sensiblement la concurrence. Saisie d’une réclamation à l’encontre de la décision précitée, la NMa confirmait sa décision et constatait que les pratiques constituaient également des infractions aux dispositions communautaires du droit de la concurrence. 

Les opérateurs de télécommunications mobiles ont contesté cette décision devant le Rechtbank te Rotterdam , qui a annulé celle-ci et renvoyé l’affaire devant la NMa en 2006. Quatre des opérateurs concernés, T-Mobile Netherlands BV , KPN Mobile NV , Orange Nederland NV et Vodaphone Libertel NV , et la NMa ont formé un recours à l’encontre dudit jugement devant le College van Beroep voor het bedrijfsleven . Ce dernier, devant notamment apprécier si la notion de pratique concertée a été correctement interprétée au regard de la jurisprudence constante de la Cour de justice des Communautés européennes, a estimé nécessaire de surseoir à statuer et de soumettre à la Cour trois questions préjudicielles. 

Deux problématiques sont soulevées et intéressent, d’une part, l’appréciation des pratiques restrictives par leur objet et, d’autre part, le lien de causalité entre la concertation et le comportement sur le marché. Ces deux éléments sont d’une importance fondamentale pour l’ensemble des acteurs du droit de la concurrence, et invitent donc à une analyse de la position adoptée par la Cour dans l’ arrêt rendu le 4 juin 2009 (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV, Vodafone Libertel NV c/ Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit).

 I. b L’APPRÉCIATION DE L’OBJET D’UNE PRATIQUE CONCERTÉE

 La première question posée à la Cour portait sur les critères devant être appréciés pour déterminer si une pratique concertée est anticoncurrentielle par son objet. Le College van Beroep voor het bedrijfsleven considère en effet qu’il doit déterminer si la discussion sur les rémunérations au cours de la réunion avait pour objet de restreindre la concurrence, et si, par conséquent, l’autorité nationale de concurrence était dispensée d’examiner les effets de la pratique concertée. 

La Cour apporte une réponse en deux temps. Elle réaffirme la distinction fondamentale entre les pratiques anticoncurrentielles par leur objet et celles anticoncurrentielles par leurs effets (A) avant d’analyser si une pratique concertée portant sur des commissions versées à des intermédiaires peut être considérée comme anticoncurrentielle par son objet (B). 

A. b Objet anticoncurrentiel versus effets anticoncurrentiels 

Ayant rappelé que les critères d’appréciation des notions d’objet et d’effets d’une pratique sont identiques quelle que soit la pratique faisant l’objet de l’analyse, la CJCE appréhende la distinction entre objet et effets anticoncurrentiels. À ce titre, et sans surprise, elle réaffirme que les notions d’objet et d’effets sont des conditions non pas cumulatives mais alternatives selon les termes de l’article 81 CE ( cf. notamment l’arrêt CJCE, 30 juin 1966, aff. 56/65, L.T.M., Rec. CJCE, p. 337). La Cour expose alors que pour apprécier une pratique, il convient de rechercher si son objet est anticoncurrentiel, compte tenu du contexte économique, puis, seulement si cette analyse ne révèle pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, d’en examiner les effets (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 29-30 ; Cf. aussi CJCE, 13 juill. 1966, aff. 56/64 et 58/64, Consten and Grundig c/ Commission, Rec. CJCE, p. 556 ; CJCE, 4 sept. 2008, aff. C-209/07, Beef Industry, pt. 16). L’existence de pratiques anticoncurrentielles par objet est justifiée, selon la Cour, par le fait que certaines pratiques sont nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence en raison de leur nature même (CJCE, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 29). 

Les autorités de concurrence, fortes de leur expérience, considèrent en effet que certaines pratiques présentent vraisemblablement des effets anticoncurrentiels, de sorte que, par soucis d’efficacité de la politique de concurrence et de sécurité juridique, elles estiment que ces pratiques doivent être considérées comme présentant un objet anticoncurrentiel. Les pratiques susceptibles d’entrer dans cette catégorie sont donc détectées par les autorités de concurrence et non listées dans l’article 81 CE ( cf. CJCE, 4 sept. 2008, aff. C-209/07, Beef Industry, préc., pt. 23 ; Concl. Av. gén. Trstenjak, 4 sept. 2008, aff. C-209/07, Beef Industry, pts. 46-47). 

La Cour de justice rappelle encore que, dans l’appréciation de l’objet d’une pratique, il n’est pas nécessaire de prendre en considération ses effets concrets (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 30). Toutefois, et afin d’éviter les erreurs de « type I » (ou faux positif, c’est-à-dire l’intervention de l’autorité dans le jeu de la concurrence alors que celui-ci est satisfaisant), par excès de rigidité, il est nécessaire de vérifier, en tenant compte du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrit la pratique, que l’opinion que l’Autorité de concurrence a pu se forger sur l’impact d’un type de pratique sur la concurrence n’est pas contredite au cas d’espèce. 

Depuis plusieurs décennies déjà, une approche purement formelle est en effet rejetée au profit d’une appréciation des pratiques dans leur contexte ( cf. notamment CJCE, 30 juin 1966, aff. 56/65, L.T.M., préc. ; CJCE, 13 juill. 1966, aff. 56/64 et 58/64, Consten and Grundig, préc. ; CJCE, 28 mars 1984, aff. 29/83 et 30/83, CRAM c/ Commission, pt. 26, Rec. CJCE, p. 1679 ; Cf. toutefois, Concl. Av. gén. Trstenjak, GSK, 30 juin 2009, aff. C-501, 513, 515 et 519/06 P, pts. 150-162). 

La Cour de justice précise l’analyse qu’il convient d’entreprendre. On sait qu’il est nécessaire de s’attacher en particulier aux buts objectifs que la concertation vise à atteindre et au contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 27). 

La Cour, reprenant les conclusions de l’Avocat Général Kokott, ajoute que, pour qu’une pratique soit anticoncurrentielle, il suffit qu’elle soit, au vu des règles d’expérience commune, « susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence. En d’autres termes, elle doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence » ( Ibid , pt. 31 et Concl. Av. gén. Kokott, 19 févr. 2009, aff. C-8/08, pt. 46. Comparer avec Concl. Av. gén. Trstenjak, Beef Industry, préc., considérant que les restrictions par objet ne se limitent pas aux restrictions « évidentes »). 

Cet arrêt s’inscrit donc dans le débat relatif à la distinction entre objet et effets anticoncurrentiels et à l’impact de la situation concrète dans l’appréciation de la nature de l’objet d’une pratique. À ce titre, il convient de faire référence à l’arrêt GlaxoSmithKline du Tribunal de première instance, dans lequel ce dernier a considéré qu’en raison des règlementations tarifaires nationales des médicaments, il ne peut être tenu pour acquis que le commerce parallèle tend à faire baisser les prix et à accroître le bien-être du consommateur final (alors que « l’expérience commune » permet de le considérer en général). Confronté à une situation qualifiée d’inédite, le Tribunal a estimé que le caractère anticoncurrentiel de la pratique ne pouvait être déduit de la seule lecture de l’accord effectuée dans son contexte, mais que les effets de l’accord devaient nécessairement être envisagés (TPICE, 27 sept. 2006, aff. T-168/01, GSK c/ Commission, pt. 147). 

Dans le cadre de son analyse de la pratique des opérateurs néerlandais de téléphonie mobile, l’Avocat Général Kokott a estimé que l’arrêt GlaxoSmithKline devait être lu comme imposant qu’il soit tenu compte du contexte de l’accord pour apprécier si son objet est anticoncurrentiel (concl. Av. gén. Kokott, pt. 48). L’interprétation de cet arrêt est délicate, et certains ont lu l’arrêt comme rejetant, en raison du contexte économique et juridique particulier, le caractère anticoncurrentiel par objet de la clause, tout en admettant qu’elle présentait de tels effets ( cf. notamment les commentaires suivants : Europe nov. 2006, comm. 326, obs. Idot L. ; Concurrences, 4-2006, p. 64, obs. van der Woude M. ; ECLR 2007, 134-142, obs. Eccles R. ; RDC 2007, p. 329, obs. Prieto C.). 

La CJCE a d’ailleurs été saisie d’un recours contre l’arrêt du Tribunal. L’Avocat Général Trstenjak, qui vient de remettre ses conclusions, a adopté une lecture encore différente de l’arrêt et considéré que le Tribunal avait commis une erreur en estimant qu’une restriction par objet requiert toujours une analyse des effets de la pratique sur les consommateurs finals (concl. Av. gén. Trstenjak, GSK, précitées, pts. 102 et s.). 

À la lecture de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle, les autorités de concurrence considèrent qu’une pratique entre dans le champ d’application de l’article 81 CE si : 

• l’objet apprécié concrètement d’une pratique est anticoncurrentiel ; 
• les effets potentiels d’une pratique sont anticoncurrentiels ; 
• les effets avérés d’une pratique sont anticoncurrentiels. Cette classification (une dernière catégorie, reposant sur une approche formelle ou standardisée pourrait être ajoutée), nourrie par l’arrêt T-Mobile Netherlands commenté, n’est toutefois pas pleinement satisfaisante, et il n’est pas certain qu’en pratique, ces distinctions n’apparaissent pas spécieuses.

 Alors que la Cour requiert que l’objet de la pratique soit simplement concrètement apte à restreindre la concurrence, il est en premier lieu possible de douter qu’une appréciation concrète soit toujours entreprise, les autorités de concurrence considérant parfois que certaines pratiques sont par essence anticoncurrentielles. Autrement dit, le caractère anticoncurrentiel patent de certaines pratiques conduirait à un examen encore allégé (concl. Av. gén. Trstenjak, GSK, préc., pt. 91. Cf. par exemple TPICE, 15 sept. 1998, aff. T-374/94, European Night Services c/Commission, pt. 136 ; CJCE, 7 janv. 2004, aff. C-204, 205, 211, 213, 217 et 219/00 P, Aalborg Portland e.a. c/ Commission). « S’il est souhaitable que les régulateurs de la concurrence apprécient l’objet d’une pratique dans son contexte économique et juridique, l’importance des conséquences de la qualification par objet ou par effets de la pratique et le besoin de sécurité juridique des entreprises requièrent qu’une distinction encore plus nette soit retenue ». 

Il est également possible de penser que, dans certaines situations, la distinction entre les effets potentiels sur la concurrence et l’objet apprécié concrètement est ténue ( cf. par exemple, CJCE, 28 mai 1998, aff. C-7/95 P, John Deere Ltd c/ Commission, pt. 77. Cf. également Cons. conc., Objet, effet et intention anticoncurrentiels, Rapp. Cons. conc. pour 2003, p. 63). S’il est souhaitable que les régulateurs de la concurrence apprécient l’objet d’une pratique dans son contexte économique et juridique, l’importance des conséquences de la qualification par objet ou par effets de la pratique et le besoin de sécurité juridique des entreprises requièrent qu’une distinction encore plus nette soit retenue. Lorsque la pratique est anticoncurrentielle en raison de son objet, l’entreprise ne peut discuter l’absence d’effet de la pratique en cause sur les marchés ou l’importance de ses effets positifs. Les conditions de l’alinéa 1er de l’article 81 sont remplies et l’entreprise mise en cause doit alors apporter la preuve de la réunion des conditions de l’alinéa 3 de l’article pour échapper à la sanction. Au contraire, lorsque ce sont les effets de la pratique qui sont analysés, l’entreprise peut faire valoir des arguments relatifs à l’absence d’effet anticoncurrentiel et, dans une certaine mesure, à l’importance des effets pro-concurrentiels sur le fondement de l’alinéa 1er de l’article 81 ( cf. sur ce point, Concl. Av. gén. Trstenjak, Beef Industry, préc., pts. 48-56). Comme le relève l’Avocat Général Kokott, lorsqu’une autorité qualifie une pratique d’anticoncurrentielle en raison de son objet, elle ne pose pas une simple présomption, qui pourrait être combattue par la preuve de l’absence d’effet anticoncurrentiel, mais établit que la pratique est anticoncurrentielle (Concl. Av. gén. Kokott, pt. 45. Cf. également TPICE, 27 sept. 2006, aff. T-168/01, GSK, préc., pt. 121, dans lequel le Tribunal note qu’un accord est considéré comme ayant un objet anticoncurrentiel, tant qu’il peut être présumé qu’il prive les consommateurs finals des avantages de la concurrence. Cf. aussi, Concl. Av. gén. Trstenjak, GSK, préc., pts. 90, 92, 101, et l’utilisation du terme « présomption ». Il est possible de penser que si une telle présomption doit exister, elle est alors irréfragable, ou se situe plutôt au stade antérieur : l’expertise acquise permet à l’autorité de présumer que certaines pratiques sont anticoncurrentielles. Cf. aussi, Rapp. Cons. conc. pour 2003, préc., p. 57). 

L’arrêt rendu par la Cour de justice le 4 juin 2009 aurait pu également être l’occasion pour celle-ci de donner sa position sur l’opportunité d’assimiler infraction par objet et infraction per se , et sur la signification à donner à ce terme en droit communautaire (la possibilité de faire valoir l’absence d’effet sensible et des efficiences étant centrale. Cf. Concl. Av. gén. Trstenjak, GSK, préc., pts. 105-109. Cf. également CJCE, 4 sept. 2008, aff. C-209/07, Beef Industry, préc., pts. 36 et 39. Sur l’analyse coûts-bénéfices, cf. par exemple Spector D., Analyse économique et sécurité juridique : entre règles per se et règles de raison, Politiques de la concurrence, 2006.). 

La Cour ne saisit toutefois pas cette occasion (une opportunité similaire s’était présentée, dans un cas d’abus de position dominante, dans l’arrêt CJCE, 16 sept. 2008, aff. C-468/06 à C-478/06, Lélos ; Concl. Av. gén. Ruiz-Jarabo Colomer, 1er avr. 2008, pts. 37 et s.), alors que les débats actuels sur l’exemption de certains accords verticaux ( cf. les projets de Règlement et de lignes directrices publiée le 28 juillet 2009 et l’approche qui serait retenue en ce qui concerne les restrictions caractérisées) et la position de l’Avocat Général Kokott dans ses conclusions, notant que des pratiques anticoncurrentielles du seul fait de leur objet anticoncurrentiel sont interdites per se, l’y invitaient (concl. Av. gén. Kokott, pt. 43. Cf. également TPICE, 10 mars 1992, aff. T-14/89, Montedipe SpA c/ Commission, pt. 265. Cf. encore, Rapp. Cons. conc. pour 2003, préc., p. 60). 

B. b La fixation des commissions des revendeurs par les opérateurs présente un objet anticoncurrentiel 

En l’espèce, lors de la réunion entre les opérateurs, ceux-ci s’étaient accordés sur une baisse de tarif de sorte que la pratique pouvait être envisagée comme un accord au sens de l’article 81 CE. C’est toutefois sur l’appréciation du caractère anticoncurrentiel d’une pratique concertée que la juridiction nationale a sollicité la CJCE. La Cour de justice, conformément à sa jurisprudence ( cf. notamment les arrêts CJCE, 16 déc. 1975, aff. 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114-73, Coöperatieve Vereniging « Suiker Unie » UA e.a. c/ Commission, pt. 174, Rec. CJCE, p. 1663 ; CJCE, 28 mai 1998, aff. C-7/95 P, John Deere Ltd, préc., pt. 87), note qu’un échange d’informations entre concurrents doit être sanctionné lorsqu’il a pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales de marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pts. 32-33. Cf. également les exigences imposées par le juge français : Cass. com., 29 juin 2007, nos 07-10.303, 07-10.354 et 07-10.397 , Bull. civ. IV, no 181). Tout échange d’information entre concurrents n’est donc pas nécessairement anticoncurrentiel ( cf. par exemple CJCE, 23 nov. 2006, aff. C-238/05, Asnef-Equifax, Rec. CJCE, I, p. 11125). 

La Cour devait donc en l’espèce éclairer le juge national, afin qu’il détermine si l’échange d’informations entre les opérateurs de téléphonie mobile actifs sur un secteur oligopolistique et portant sur les redevances versées à des intermédiaires devait être considéré anticoncurrentiel par son objet. 

La Cour de justice relève en premier lieu, que, dans un secteur oligopolistique comme celui de l’espèce, l’échange d’informations est de nature à permettre aux entreprises de connaître les positions sur le marché ainsi que la stratégie commerciale de leurs concurrents et, de ce fait, à altérer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les opérateurs économiques (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, précité, pt. 34. Cf. sur ce point, CJCE, 28 mai 1998, aff. C-7/95 P, John Deere Ltd, précité, pt. 88). 

En second lieu, la Cour analyse le contenu de l’échange lui-même. En l’espèce, l’objet de l’échange d’information portait non pas sur les prix, mais sur les commissions versées aux revendeurs. Or, ces commissions n’ont pas d’impact direct sur les prix proposés aux consommateurs. La CJCE relève cependant que l’objet de la concertation serait anticoncurrentiel dans la mesure où les rémunérations des revendeurs sont des éléments déterminants des prix payés par les consommateurs (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 37). 

D’autres paramètres tels que l’impact sur l’incitation à promouvoir les produits ou un service de qualité auraient pu également être discutés. On notera que, tout comme l’Avocat Général Kokott, la Cour relève que l’article 81 CE, comme les autres règles de concurrence, ne visent pas uniquement à protéger les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs mais également la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle, le consommateur bénéficiant indirectement de cette protection ( Ibid , pt. 38, Concl. Av. gén. Kokott, pt. 58). 

La CJCE, comme l’y invitait l’Avocat Général et malgré la sévérité de cette position, ajoute qu’un paramètre isolé ayant un impact indirect sur les consommateurs, comme les rémunérations dans le cas d’espèce, peut être suffisant pour considérer qu’une pratique présente un objet anticoncurrentiel (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, précité, pt. 41 ; Conclusions AG Kokott, pts 61-71). « (...) un paramètre isolé ayant un impact indirect sur les consommateurs, comme les rémunérations dans le cas d’espèce, peut être suffisant pour considérer qu’une pratique présente un objet anticoncurrentiel ». II. b LA PREUVE D’UNE PRATIQUE CONCERTÉE La deuxième problématique sur laquelle la Cour de justice est interrogée est celle de la preuve du lien de causalité entre la concertation des opérateurs de téléphonie mobile et leur comportement sur le marché ( cf. par exemple Rapp. Cons. conc. pour 2006, La preuve des accords de volontés constitutifs d’entente, p. 73 et s.). 

Elle se subdivise en deux thèmes. 

A. b Le niveau de la preuve 

Trois conditions sont nécessaires à la qualification d’une pratique concertée : une concertation entre les entreprises en cause, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation, et un lien entre ces deux éléments ( cf. notamment CJCE, 8 juill. 1999, aff. C-49/92 P, Commission c/ Anic Partecipazioni SpA, pt. 118, Rec. CJCE, I, p. 4125, et C-199/92 P, Hüls AG c/ Commission, pt. 161, Rec. CJCE, I, p. 4287). 

La CJCE, dans le cadre de son contrôle de l’analyse menée par la Commission, a établi une présomption simple aux termes de laquelle les entreprises qui ont participé à la concertation et demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché ( cf. notamment CJCE, 8 juill. 1999, aff. C-49/92 P, Anic Partecipazioni SpA, préc., pts. 121-126, et CJCE, aff. C-199/92 P, Hüls AG, préc., pts. 162-167). 

Cette présomption de causalité n’emporte pas un renversement de la charge de la preuve, qui serait contraire aux exigences communautaires selon lesquelles la charge de la preuve incombe à l’Autorité de la concurrence ( cf. Règl. Cons. CE, no 1/2003, 16 déc. 2002 , art. 2, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité CE). Celle-ci doit apporter des éléments suffisamment précis et concordants pour convaincre que l’infraction a été commise ( cf. par exemple TPICE, 8 juill. 2004, aff. T-67, 68, 71 et 78/00, JFE Engineering Corp. e.a. c/ Commission, pts. 179-180 ; et CJCE, 28 mars 1984, aff. 29/83 et 30/83, CRAM, préc., pts. 10-23. Cf. , en France, Cons. conc., déc. no 09 -D-05, 2 févr. 2009). 

En l’absence d’exigences particulières sur la nature de la preuve, les comportements anticoncurrentiels peuvent être prouvés par tout moyen et au regard des difficultés liées à la découverte d’une infraction au droit de la concurrence, des indices sont satisfaisants dès lors qu’ils sont suffisamment précis et concordants pour établir la pratique. En matière de pratiques concertées, certains indices peuvent également constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de concurrence ( cf. par exemple, en matière de pratiques concertées, CJCE, 7 janv. 2004, aff. C-204, 205, 211, 213, 217 et 219/00 P, Aalborg Portland e.a., préc., pts. 57, 81). 

Pour les mêmes motifs, la preuve indirecte par le jeu de présomptions, nécessairement simples, est admise. S’agissant d’une règle probatoire, l’entreprise mise en cause a toujours la possibilité d’apporter la preuve contraire ( cf. Concl. Av. gén. Kokott, pts. 88, 92-93). Le College van Beroep voor het bedrijfsleven , auteur des questions préjudicielles, demandait à la Cour si la présomption de causalité entre la concertation et le comportement instaurée par la jurisprudence communautaire s’impose aux juridictions nationales (on notera que la CJCE utilise les termes « d’administration de la preuve » [pt. 21], et de « la charge de la preuve » [pt. 44]. Or la charge de la preuve pèse sur l’autorité de concurrence). 

À cette question, et fort logiquement, l’Avocat Général Kokott a répondu sur la base du règlement no 1/2003 /CE. En effet, si le règlement impose que la charge de la preuve pèse sur l’Autorité de concurrence, il ne prévoit aucune autre règle en matière probatoire. Le considérant 5 du règlement précise même que « Le présent règlement ne porte atteinte ni aux règles nationales sur le niveau de preuve requis ni à l’obligation qu’ont les autorités de concurrence et les juridictions des États membres d’établir les faits pertinents d’une affaire, pour autant que ces règles et obligations soient compatibles avec les principes généraux du droit communautaire ». 

L’Avocat Général, considérant que la question relevait de la matière probatoire, a rappelé que la Cour de justice considère que les questions probatoires sont en principe régies par le droit national ( cf. Concl. Av. gén. Kokott, pts. 77-80 et l’arrêt CJCE, 17 juill. 1997, aff. C-242/95, GT-Link A/S pt. 22-27, qui fait toutefois référence à la notion de règles procédurales). Toutefois, les États Membres sont soumis au respect du droit communautaire et il résulte du principe d’effectivité que le niveau de preuve exigé par chaque ordre juridique doit permettre une application effective et homogène du droit de la concurrence, même s’il n’est pas question d’imposer une règle unique (concl. Av. gén. Kokott, pts. 84-86). 

La liberté des États n’est donc pas totale. Or, la preuve du caractère anticoncurrentiel d’une pratique concertée ne peut souvent résulter que d’un faisceau d’indices ou de coïncidences, en raison des particularités des infractions de concurrence dont il est très difficile d’obtenir la preuve. L’Avocat Général note à cet égard, que l’expérience acquise permet aux autorités de constater que certains indices ou coïncidences sont des signes sérieux de l’existence d’une pratique ( Ibid , pts. 88 et s.). Les juridictions nationales ne devant pas imposer des conditions de preuve qui rendraient, en pratique, impossible ou extrêmement difficile la preuve de pratiques, elles doivent donc tenir compte des particularités propres à l’administration de la preuve en droit de la concurrence ( Ibid , pt. 87). 

L’Avocat Général en conclut que « sous réserve de la preuve contraire, qui incombe aux entreprises concernées, les juridictions nationales aussi doivent partir du postulat que les entreprises ayant participé à une concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché » ( Ibid , pt. 94). 

La Cour de justice adopte une approche totalement différente de celle de l’Avocat Général (à ce titre, on notera que la Cour a pourtant cité le considérant no 5 du règlement no 1/2003 dans la présentation du cadre juridique. Cf. pt. 3) et beaucoup plus contraignante pour les juridictions nationales, mais parvient à la même conclusion. Se plaçant sur le terrain de la détermination de la nature procédurale ou substantielle de la présomption, comme l’y invitaient les parties, la CJCE considère que la présomption de causalité découle de l’article 81 CE tel qu’interprété par la Cour. Or, parce que l’article 81 CE est une disposition d’ordre public, produit des effets directs et doit être appliqué d’office par les juridictions nationales, l’interprétation qui en est donnée par la CJCE est contraignante pour l’ensemble des juridictions nationales. 

En conséquence, selon la Cour, la présomption fait partie intégrante du droit communautaire applicable et s’impose à l’ensemble des juridictions nationales amenées à appliquer l’article 81 CE (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pts. 44-53). Cet arrêt réduit ainsi encore l’autonomie des autorités et juridictions nationales lorsque celles-ci sont appelées à appliquer le droit communautaire de la concurrence. Si la solution de cet arrêt devait être étendue à d’autres présomptions, on pourrait craindre que certaines jurisprudences françaises soient mises à mal. En particulier, la présomption établie par la CJCE, et souvent critiquée, qui consiste à considérer que la présence d’une entreprise à une ou certaines réunions permet de présumer qu’elle a participé à l’entente quand bien même de nombreuses autres réunions se seraient tenues ( cf. notamment TPICE, 24 oct. 1991, aff. T-1/89, Rhône-Poulenc c/ Commission, pts. 122-123 ; CJCE, 8 juill. 1999, aff. C-49/92 P, Anic Partecipazioni SpA, préc., pt. 96 ; CJCE, 8 juill. 1999, aff. C-199/92 P, Hüls, préc., pt. 155 ; TPICE, 12 juill. 2001, aff. T-202, 204 et 207/98, Tate et Lyle British Sugar, pts. 57-67 ; CJCE, 7 janv. 2004, aff. C-204, 205, 211, 213, 217 et 219/00 P, Aalborg Portland e.a, préc., pt. 81) pourrait s’imposer aux juridictions nationales, alors que la jurisprudence française a parfois eu une approche différente de cette question (au moins en ce qui concerne les réunions d’organisations professionnelles. Cf. Cons. conc., déc. no 06 -D-03, 9 mars 2006, Cons. conc., déc. no 07 -D-48, 18 déc. 2007, confirmée par CA Paris, 25 févr. 2009, no RG : 2008/02003). 

B. b L’application de la présomption en présence d’une seule réunion 

La juridiction de renvoi demandait encore à la CJCE si cette présomption de causalité pouvait être retenue dans l’hypothèse où la concertation est restée isolée, c’est-à-dire lorsqu’elle ne s’est pas prolongée sur une longue période. La Cour, suivant l’opinion de l’Avocat Général, relève que le fait que les entreprises ne se soient pas rencontrées qu’une seule fois mais que la concertation se soit prolongée n’est pas une condition sine qua non pour que joue la présomption de causalité, mais simplement un élément qui permet de renforcer encore cette dernière (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 58 ; Concl. Av. gén. Kokott, pt. 100). 

A contrario , l’Avocat Général note même qu’il n’existerait pas de règle d’expérience commune, selon laquelle un échange d’informations unique entre concurrents ne pourrait pas conduire à une concertation anticoncurrentielle. La CJCE note à cet égard, que si plusieurs contacts étaient toujours nécessaires pour pouvoir mettre en œuvre la présomption de causalité, en pratique, un échange d’informations unique entre concurrents ne pourrait en aucun cas conduire à une concertation contraire aux règles de la concurrence énoncées par le Traité CE (CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Netherlands, préc., pt. 59). 

La Cour relève que ce n’est pas le nombre de réunions entre les entreprises concernées qui est important, mais le fait de savoir si les contacts ont pu permettre aux entreprises de tenir compte des informations échangées pour adapter leur comportement concurrentiel, et substituer sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. C’est donc tant l’objet de la concertation que le contexte dans lequel elle s’inscrit qui expliquent le nombre de contacts entre les entreprises ( Ibid , pts. 60-61 ; Concl. Av. gén. Kokott, pts. 103-107). 

CONCLUSION 

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de l’arrêt de la Cour. 

En premier lieu, le rôle de l’expérience acquise par les autorités dans l’appréciation des pratiques est très clairement affirmé. C’est l’expérience des autorités qui leur permet de considérer que certaines pratiques sont par objet anticoncurrentielles, et c’est encore celle-ci qui les autorise à présumer l’existence d’un lien entre la concertation et le comportement des entreprises sur le marché. 

En second lieu, il est possible d’analyser cet arrêt, les conclusions de l’Avocat Général Kokott et celles de l’Avocat Général Trstenjak dans l’affaire GlaxoSmithKline , comme les prémices d’un retour, au moins en partie, vers une approche plus formelle, alors qu’il était possible de penser que le droit de la concurrence était durablement inscrit dans une approche très économique et pragmatique. 

En troisième lieu, il serait enfin possible de voir dans cet arrêt l’illustration de la volonté de la Cour de justice d’imposer encore plus d’homogénéité dans l’application du droit de la concurrence communautaire. Tous ces éléments révèlent sans doute le souci de la Cour de justice de renforcer la sécurité juridique et l’effectivité des interventions des autorités nationales et communautaires de concurrence