WILHELM, Pascal, "Les caractéristiques du marché des droits audiovisuels sur les retransmissions sportives", in Legicom, n°23, mars 2000


A peine retombée l'euphorie des Jeux de Sydney et de l'Euro 2000 que les regards des téléspectateurs se tournent déjà vers les prochains Jeux d'hiver et le prochain Mondial. Sans compter sur le spectacle permanent de la Formule 1 et des championnats de football européens.

Il est un fait certain, c'est l'accroissement considérable de l'intérêt des téléspectateurs du monde entier pour les retransmissions télévisées d'évènements sportifs. Cet intérêt se développe d'ailleurs au rythme de la modernisation des moyens de télédiffusion, notamment avec l'ère du numérique qui permet la démultiplication des chaînes.

Ainsi, en Europe, dans le domaine sportif, il existe aujourd'hui de nombreuses chaînes consacrées en totalité ou partiellement à la retransmission des évènements sportifs (Eurosport, TV Sport, Pathé Sport, Screensport, Sport kanal, Sky Sport …).

Cette croissance du nombre des opérateurs et l'engouement des téléspectateurs pour les retransmissions sportives, a conduit à une inflation sans précédent des sommes réclamées par les organisateurs pour les cessions de droits de retransmissions audiovisuelles des évènements sportifs.

C'est dans ce contexte que les opérateurs, organisateurs et diffuseurs, ont à définir des nouvelles règles de fonctionnement qui doivent prendre en compte notamment le respect du droit à l'information.

La Commission européenne a eu à connaître de plusieurs opérations relatives aux droits sportifs, qui ont permis de définir les contours du marché des droits sportifs (I) et de poser les limites nécessaires pour que les pratiques des opérateurs sur les droits sportifs ne conduisent pas à la fermeture du marché (II).


I - LA NOTION DE MARCHE APPLIQUEE AUX DROITS SPORTIFS


Traditionnellement, le marché est le lieu où se rencontrent l'offre et la demande de produits substituables .

Cette définition ne fait plus aujourd'hui l'objet de discussions et l'on dispose des référents nécessaires pour appliquer la notion de marché aux droits sportifs.

La Commission européenne a en effet considéré assez vite qu'il existait un marché des droits sportifs en se fondant sur le caractère propre et spécifique des services concernés.

Constatant "le développement sans précédent de la dimension économique du sport avec par exemple l'augmentation spectaculaire des droits de télévision" , la Commission se veut vigilante quant aux risques de fermeture de ce marché.


   A - Le marché pertinent de produits et services

La Commission, dans ses différentes décisions, a ainsi identifié, s'agissant des droits sportifs, un marché des droits de retransmission des évènements sportifs qui constitue une segmentation du marché principal de l'acquisition de programmes audiovisuels .

Le marché des droits de retransmission télévisuelle des évènements sportifs, où se confrontent l'offre d'un grand nombre de vendeurs (les organisateurs de manifestations sportives) et la demande de nombreux acheteurs (l'UER et les grands groupes audiovisuels internationaux) (1°) a connu une forte évolution au cours des dernières années, malgré un environnement réglementaire contraignant (2°) lié à la volonté des Etats membres de préserver le droit à l'information .

C'est ainsi que s'expliquent les profondes mutations de la structure de ce marché (3°).


      1° Le marché de produits

      a) Les affaires soumises à la Commission, et qui concernent le marché des droits de retransmissions sportives, sont assez peu nombreuses.

Cependant, ces décisions permettent déjà de distinguer, avec une certaine précision, les contours de ce marché et de considérer qu'il s'agit bien d'un marché distinct et spécifique.

Ainsi, tout d'abord, on peut légitimement considérer que le marché en cause met en présence les titulaires de droits sur les évènements sportifs, c'est-à-dire "l'organisateur" de l'événement (article 18-1 de la loi du 18 juillet 1984), en position d'offreurs, aux éditeurs et distributeurs de services audiovisuels tels que ces expressions sont définies par l'article 2-1 de la loi du 1er août 2000, modifiant la loi du 30 septembre 1986.

En effet, comme l'a relevé la Commission dans l'affaire Screensport :

"le domaine du sport est l'un de ceux qui a particulièrement attiré un certain nombre de nouvelles sociétés commerciales de télédiffusion, que ce soit dans le cadre de chaînes de divertissement général ou de chaînes sportives spécialisées (…).

Les sociétés publiques de télédiffusion ont dû faire face à une concurrence croissante pour acquérir les droits de diffusion de certains évènements sportifs" (considérant 41).

Ainsi donc, en prenant en compte les contours de l'offre et de la demande de droits de retransmission sur les évènements sportifs, la jurisprudence européenne a considéré, à plusieurs reprises, qu'il fallait distinguer le marché des droits de retransmission portant sur des manifestations sportives, du marché des droits de retransmission des autres programmes.

C'est ce qui ressort également des décisions Bertelsmann / CLT , Screensport (précitée) et UER / Système de l'Eurovision .

Pour la Commission, le marché des droits de retransmission des évènements sportifs présente, en effet, des caractéristiques propres qui ressortent notamment de la capacité des émissions sportives à "obtenir des chiffres d'audience élevés et de toucher un public identifiable pour certains annonceurs importants" (Décision UER précitée, point n°39).

C'est la même analyse qui a été conduite par le Conseil de la concurrence dans l'affaire OFRT pour définir en France un marché pertinent des droits de retransmission sur les évènements sportifs .

      b) Mais, la Commission ne se satisfait pas pleinement d'une segmentation aussi large, ainsi qu'elle l'a expliqué dans sa décision Eurovision du 10 mai 2000.

En effet, l'attraction exercée par les émissions sportives, et le niveau de concurrence pour les droits de télévision varient selon le type de sport et le type de manifestation. Notamment, les sports très populaires et les manifestations internationales obtiennent des scores d'audience très élevés, là où les sports peu populaires et les évènements nationaux obtiennent des taux d'attractivité plus faibles.

Cela est particulièrement vrai dans les années récentes pour le football et les Jeux Olympiques.

Selon la Commission, il faut en déduire qu'il existe vraisemblablement des marchés séparés pour l'acquisition des droits sur certaines grandes manifestations sportives et pour l'acquisition des droits sur des manifestations sportives peu populaires. A ce jour, toutefois, une telle sous-segmentation du marché des droits sportifs n'a pas été encore formellement retenue.



      2° L'environnement réglementaire du marché


On ne peut pas appréhender, avec précision, le marché spécifique des droits de diffusion sur les événements sportifs sans tenir compte des contraintes légales qui s'appliquent à la transmission de ces droits.

Il ne s'agit pas de "barrières" à l'entrée du marché, mais au contraire de mesures destinées à préserver un degré minimum de fluidité pour assurer au plus grand nombre de téléspectateurs, un accès à certains évènements.

      a) En France, ce fut tout d'abord la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion du sport qui a instauré un régime d'accès à l'information sur les événements sportifs.

Ainsi, l'article 18-2 de la loi dispose que la cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive à un service de communication audiovisuelle ne peut faire obstacle à l'information du public pour les autres services de communication audiovisuelle.

L'article 18-3 de la même loi prévoit, par ailleurs, la possibilité de diffusion d'un événement sportif ou d'une compétition sportive par un service de communication audiovisuelle autre que le cessionnaire des droits de diffusion, lorsque ce dernier ne procède pas à la diffusion en direct d'extraits significatifs de l'événement.

      b) Parallèlement, la directive n° 89/552, Télévision sans Frontière du 3 octobre 1989, dans le cadre de la modification du 30 juin 1997 , mit en place un système de limitation des cessions de droits exclusifs sur des évènements dits "d'importance majeure".

Ainsi, l'article 3 bis 2 de la directive modifiée impose aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour s'assurer que les organismes de radiodiffusion télévisuelle ne retransmettent pas de manière exclusive ces évènements :

"d'une importance majeure pour la société d'une façon qui prive une partie importante du public dudit Etat membre de la possibilité de suivre ces évènements en direct ou en différé sur une télévision à accès libre".

Les Etats membres doivent d'ailleurs établir une liste des évènements d'importance majeure pour lesquels aucune exclusivité ne peut être octroyée aux chaînes à accès limité.

Par ailleurs, l'article 3 bis 3 de la directive modifiée dispose que les Etats membres s'assurent que leurs organismes de radiodiffusion respectifs, lorsqu'ils exercent les droits de retransmission exclusifs dont ils disposent, ne privent pas une partie importante du public d'un autre Etat membre d'accéder à ces évènements qualifiés de majeur par l'Etat en accès libre.


La Commission a défini des critères permettant l'identification d'un événement d'importance majeure pour les Etats membres :

_l'audience habituelle de la manifestation concernée dans le cadre d'une retransmission en libre accès ;
_événement majeur auquel participe l'équipe nationale ;
_manifestation fédératrice, non pas réservée aux seuls afficionados ;
_enfin, événement d'une importance culturelle pour la population de l'Etat concerné et constituant un catalyseur de son identité culturelle.

Selon la Commission, dès lors que deux au moins de ces critères sont réunis, on peut penser que l'on est en présence d'un événement d'importance majeure.

a) Enfin, en France, la loi du 1er août 2000 , transposant la directive TSF modifiée, et modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, a intégré dans le droit national la notion "d'évènements d'importance majeure".

Ainsi, l'article 20-2 de la loi dispose que :

"les évènements d'importance majeure ne peuvent être retransmis en exclusivité d'une manière qui aboutit à priver une partie importante du public de la possibilité de les suivre en direct ou en différé sur un service de télévision à accès libre".

La liste de ces évènements d'importance majeure doit être arrêtée par décret en Conseil d'Etat et n'est pas connue à ce jour.

Toutefois, la nouvelle convention de Canal+, du 29 juin 2000 , y fait implicitement référence puisque l'article 31 intitulé "Des engagements relatifs au sport" stipule :

"La société (Canal+) s'interdit de se réserver l'exclusivité des retransmissions :

a) des manifestations suivantes :

_Jeux Olympiques d'hiver,
_Jeux Olympiques d'été,
_Cyclisme : Tour de France

b) des matchs :

_de la Coupe du Monde de Football
_du Championnat d'Europe des Nations de Football
_du Tournoi des six nations de Rugby

c) de la finale de la Coupe du Monde de Football".



Au regard des critères de la Commission pour définir les évènements d'importance majeure, on imagine que cette liste est sans doute très proche de celle du futur décret.

Le législateur européen entend donc limiter, et faire limiter par les Etats membres, les freins à la libre circulation des droits de diffusion sur des programmes auxquels le public le plus large doit avoir accès.


      3° La structure du marché

"Sur les marchés de la Communauté, la concurrence entre les radiodiffuseurs hertziens s'est développée partout et un grand nombre de nouvelles sociétés de radiodiffusion, par câble et par satellite, ont fait leur apparition au cours des dix dernières années. Le nombre de sociétés de radiodiffusion et de chaînes, sur les cinq plus grand marché de la télévision de la Communauté, (Allemagne, France, Royaume-Uni, Italie et Espagne) a doublé ou triplé de 1992 à 1997.

Les nouvelles sociétés nationales de télévision à accès libre sont, de toute évidence, disposées à payer des sommes importantes pour des manifestations sportives attrayantes, afin de rehausser le prestige de leur chaîne.

En outre, les sociétés de télévisions payantes, en particulier en France, au Royaume-Uni et en Espagne, ont constaté que le fait de pouvoir proposer des manifestations sportives constituait un argument déterminant pour recruter des abonnés, en particulier des hommes jeunes disposant de ressources financières.

En conséquence, la capacité consacrée aux émissions sportives s'est accrue de façon spectaculaire au cours des dernières années et cette croissance est venue principalement des radiodiffuseurs non membres de l'UER" .

On ne peut mieux traduire l'évolution de la structure du marché des droits sportifs au cours des dernières années en Europe qui s'est traduite, comme l'indique la Commission, par l'émergence d'un nombre très important de nouveaux opérateurs. Le marché se caractérise donc, aujourd'hui, par un grand nombre de vendeurs confrontés à un grand nombre d'acheteurs.

Comme le relevait le CSA, ce mouvement a eu des effets inflationnistes importants qui se sont traduits par des difficultés récentes pour l'UER à acquérir les droits des manifestations les plus importantes .

Ainsi, on peut observer que les droits de télévision pour les manifestations sportives sont accordés pour un territoire donné, en général en exclusivité, et pour la diffusion par tous les moyens techniques (satellite, câble, fréquence terrestre).


Les droits de télévision sont le plus souvent détenus par l'organisateur de la manifestation sportive et celui-ci autorise un radiodiffuseur à produire le signal de télévision qui sera mis à la disposition de tiers, ayant acquis les droits de télévision y afférent.

Les organisateurs de manifestations sportives sont souvent des fédérations nationales ou internationales ou des organismes privés, extrêmement forts pour la vente des droits de télévision, notamment lorsque l'évènement sportif est très important.

L'arrivée de nouveaux radiodiffuseurs, qui se font une concurrence farouche pour l'acquisition des droits de retransmission des évènements sportifs importants, a renforcé le pouvoir de marché des détenteurs de droits, les organisateurs, et de ce fait, les prix des droits de télévision pour les manifestations sportives ont fortement augmentés.

Cette situation place les différents diffuseurs publics, membres de l'UER, dans une situation délicate dans la mesure où ils sont confrontés aux enchères des groupes audiovisuels privés qui proposent des sommes considérables et d'autant plus importantes s'ils peuvent assurer une diffusion des évènements à la fois en clair, en mode crypté et en paiement à la séance.

Récemment, plusieurs exemples ont montré que les grands groupes audiovisuels pouvaient acquérir des évènements importants pour les diffuser sur des chaînes de télévisions payantes, ainsi le Groupe KIRCH a acheté les droits mondiaux de diffusion de la Coupe du monde de football de 2002 et de 2006.

D'autres grands organisateurs, comme le CIO, privilégient pour l'instant une large audience qui est principalement assurée par les diffuseurs publics; c'est pourquoi le CIO a concédé à l'UER les droits de diffusion des Jeux Olympiques, pour les trois prochaines olympiades.

On doit se satisfaire, au premier abord, de l'ouverture du marché qui résulte de l'émergence de nouveaux opérateurs et qui permet, dorénavant, à chaque opérateur, à condition qu'il en ait les moyens, d'avoir accès aux évènements sportifs.

Mais à l'inverse, les téléspectateurs risquent de ne plus avoir accès gratuitement aux grands évènements sportifs mondiaux si l'appropriation exclusive par les chaînes à péage des droits de retransmission de rencontres sportives se développe.


   B- Le marché géographique

La question se pose de définir l'étendue géographique des marchés de produits ou de services en cause, dès lors que l'on a pu observer que la transmission des droits relatifs aux évènements sportifs peut couvrir des zones géographiques suffisamment larges pour englober plusieurs pays de l'Union européenne.

Si la Commission a pu considérer que le marché de la radiodiffusion télévisuelle se limite aux frontières nationales, notamment en raison des barrières naturelles linguistiques et culturelles, ou d'octroi de licences et de droits d'auteur, on peut s'interroger sur la transposition de ce raisonnement au marché des droits sportifs.


En effet, la Commission a circonscrit les marchés de la télévision à accès libre, et de la télévision payante, au territoire national ou à une zone linguistiquement homogène en s'appuyant sur un constat composé de plusieurs éléments.

Ainsi, dans l'affaire Nordic Satellite , la Commission a relevé l'existence d'un groupe homogène de "téléspectateurs nordiques", compte tenu de la proximité linguistique et culturelle existant entre les différents pays de la région.

Dans la décision Bertelsmann / News International / Vox , la Commission a également relevé le caractère national de la radiodiffusion télévisuelle, malgré les développements techniques qui permettent des retransmissions transfrontières .

Et, c'est en considérant que "les programmes proposés dans ce pays (l'Allemagne) ne sont pas interchangeables avec ceux offerts dans d'autres pays" que la Commission a considéré, dans l'affaire MSG / Média Service , que le marché de la télévision payante se limiterait, au cas d'espèce, à l'Allemagne.

La même décision révèle cependant que, pour la Commission, certaines chaînes de télévisions spécialisées dépassent les frontières linguistiques, comme par exemple la chaîne musicale MTV.

On voit ainsi se dégager dans le cas des chaînes spécialisées, notamment sportives, les possibilités de définition d'un marché pluri-national.

Ainsi, plus précisément en matière de droits sportifs, dans la décision Screensport précitée, rendue dans le cadre d'une procédure d'application de l'article 85 du Traité CEE, la Commission a considéré que les sociétés commerciales de télédiffusion peuvent opérer à l'échelle locale, nationale ou transnationale (point 37).

Il existerait alors un intérêt particulier des services audiovisuels transnationaux pour les émissions sportives dans la mesure où celles-ci, plus que tout autre, transcendent les frontières linguistiques, ce qui les rend particulièrement aptes à une diffusion et à une publicité transnationale.

C'est un raisonnement proche qui a été suivi par la Commission dans la décision Eurovision du 10 mai 2000 précitée.

Ainsi, la Commission a constaté que les droits sportifs importants, c'est-à-dire ceux qui, du point de vue du téléspectateur, présentent un intérêt paneuropéen, tels que les Jeux Olympiques, font l'objet d'accords d'exclusivité pour l'ensemble du territoire européen pour être ensuite revendus par pays, indépendamment des moyens techniques utilisés pour la transmission.


On pourrait donc imaginer que le développement des chaînes spécialisées, notamment sportives, diffusées dans toute la Communauté, contribue à l'émergence d'un marché transnational des droits sportifs.

Mais, dans la même décision Eurovision, la Commission relève qu'indépendamment de la portée des licences, les préférences des téléspectateurs peuvent varier d'un pays à l'autre selon le type de sport et le type de manifestation et que, les conditions de la concurrence pour les droits de télévision peuvent varier en conséquence.

La segmentation géographique du marché n'est donc pas encore définitivement arrêtée.



II - LES PRATIQUES OBSERVEES SUR LE MARCHE DES DROITS SPORTIFS


La Commission européenne a eu l'occasion, certes de manière relativement rare mais à plusieurs reprises tout de même, d'analyser des opérations de concentration ou de rapprochement entre diffuseurs sur un même territoire ou sur des territoires différents, dont l'objet était la mise en place de mécanismes d'acquisition de droits de retransmission de manifestations sportives.

Les principales pratiques qui ont été soumises à la Commission concernaient soit les accords d'achats en commun de droits audiovisuels sportifs, soit l'appropriation exclusive des droits de retransmission sur un événement sportif.

D'une manière générale, la Commission a manifesté une certaine compréhension à l'égard des clauses d'exclusivité, notamment lorsqu'elles s'exercent sur des territoires différents, mais en s'assurant, en particulier, que les accords en cause n'aboutissent pas fermer l'accès au marché concerné .

Cette analyse est relativement classique dans la mesure où la circonspection du droit de la concurrence vis-à-vis des clauses d'exclusivité, par essence restrictives de concurrence, est bien connue et s'exprime dans les différents domaines économiques .

Les décisions, rendues par les autorités européennes, mais également par les autorités et juridictions françaises permettent ainsi de dégager des lignes directrices d'analyse des circonstances dans lesquelles les clauses d'exclusivité ou d'achats en commun de droits peuvent être acceptées ou, au contraire constituent un frein au libre jeu de la concurrence.



A - Des accords restrictifs de concurrence


a) Les affaires OFRT et Fédération Française de Football (FFF) ont permis de définir, en France, les lignes directrices de l'interdiction des restrictions sur les cessions de droits sportifs.

Ainsi, dans la décision OFRT, le Conseil de la concurrence a dénoncé les disparités de traitement entre radiodiffuseurs membres d'une même association qui ne disposaient pas de droits identiques pour les retransmissions d'événements sportifs sans que la discrimination qui en résultait ne trouve de motifs légitimes.

En effet, la répartition des droits pour les chaînes de télévision françaises était organisée par l'OFRT, association française regroupant à l'époque les principales entreprises françaises de télévision et de radiodiffusion. L'OFRT opérait une distinction en son sein entre les membres adhérents à l'Union Européenne de Radiodiffusion (UER) et les membres non adhérents à l'UER.

Les disparités de traitement étaient avérées sur deux points :

Dans un premier temps, la Cinq reprochait à l'OFRT d'avoir modifié son statut lors de la privatisation de certaines chaînes de télévision afin de pouvoir les accepter comme membres (TF1, La Cinq et M6), créant ainsi une situation discriminatoire entre les anciens et les nouveaux membres de l'Organisation.

En effet, aux termes du nouveau règlement intérieur, un accès prioritaire aux droits de retransmission des événements sportifs importants était réservé aux membres de l'OFRT admis à l'UER avant le 22 juin 1987, et ce pour une durée de cinq ans notamment pour le football, disposition qui aurait éliminée La Cinq de ce marché.

Par ailleurs, un contrat conclu entre La Cinq et l'OFRT le 1er octobre 1988, renouvelé le 1er octobre 1989, avait "pour objet de définir les conditions dans lesquelles l'OFRT peut céder à ses nouveaux membres les actualités et les droits de retransmissions sportives ainsi que tout autre programme offert par l'Eurovision".

Or, selon La Cinq, l'OFRT avait opéré une application discriminatoire de ces dispositions en opposant un refus systématique à ses demandes d'obtention de droits de retransmission des événements sportifs importants. Pourtant, au terme du Titre III, C du règlement intérieur de l'OFRT, cette dernière supportait une obligation de concertation avec ses membres quand à la répartition entre eux des retransmissions des grands événements sportifs offerts par l'Eurovision.

Le Conseil de la Concurrence a donc retenu à l'encontre de l'OFRT l'existence d'une discrimination contraire à l'article 7 de l'ordonnance et a prononcé une sanction pécuniaire de 100 000 francs, ajoutant que l'OFRT ne pouvait invoquer les dispositions de l'article 10-2 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 sur le souci d'assurer le progrès économique.

Dans l'affaire FFF, c'est la possibilité pour un organisateur de céder à titre exclusif des droits de retransmission sur une manifestation sportive à certains radiodiffuseurs et pas à d'autres qui a été considérée comme illicite sur le fondement des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 85 et 86 du Traité.

En l'espèce, La Cinq soutenait que la Fédération Française de Football lui refusait systématiquement l'autorisation de retransmettre ses matchs.

En effet, aux termes de l'article 14 des statuts de l'UEFA, association à laquelle est affiliée la FFF, ses membres et leurs organisations affiliées et clubs détiennent l'exclusivité des droits de retransmission des rencontres et les "droits de retransmission partant du territoire propre d'une association ne peuvent être vendus ou cédés (…) que si l'association nationale de chaque pays récepteur autorise de telles transmissions à destination de son territoire."

La Cinq avait mis en avant un dysfonctionnement du marché des droits qui obtient le plus fort taux d'écoute, ce qui la privait, notamment, de conséquentes recettes publicitaires.

C'est pourquoi la société avait saisi le Conseil de la Concurrence et accompagné sa demande au fond d'une demande de mesures conservatoires, rejetée par le Conseil, afin de se voir accorder un accès direct et en différé aux retransmissions et qu'il soit enjoint à la FFF de cesser d'influer sur la programmation de la chaîne et de la discriminer et de fixer par écrit les règles, exigences et principes gouvernant les refus éventuels et devant s'appliquer à toutes les chaînes.

Il convient de rappeler que la demande au fond n'a pas été examinée par le Conseil et l'affaire classée puisque la société, au vu de sa situation juridique, a demandé que le dossier ne soit plus instruit.

Toutefois, dans ces deux affaires, on peut constater que des décisions ultérieures révéleront que les autorités de concurrence et les juridictions judiciaires ne marquent pas une opposition de principe aux clauses d'exclusivité, dès lors qu'un aménagement permettant l'accès des autres opérateurs aux droits sportifs peut être envisagé.

En effet, en droit français, l'article 10 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 (aujourd'hui L
420-4 ) permet de légitimer des pratiques anticoncurrentielles dès lors que :

"leurs auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause".

Toutefois, au cas d'espèce, la protection des pratiques dénoncées par ledit article 10 n'a pas été reconnue à l'OFRT ni à la FFF.

b) Sur le fondement de l'article 85 § 3 du Traité, la Commission a accordé une exemption individuelle à l'Eurovision pour son système d'octroi de sous-licences pour la retransmission de manifestations sportives aux non membres de l'association .

La Commission avait accordé cette dérogation individuelle à l'Eurovision, dans la mesure où celle-ci procurait un certain nombre d'avantages, au sens de l'article 85 §3, qui tenaient à la fois à l'acquisition en commun et au partage des droits d'une part, à l'échange du signal et à son transfert selon le réseau commun d'autre part et enfin, à l'accès contractuel accordé aux non membres.

Cependant, cette décision a été annulée par le tribunal de première instance des Communautés européennes en raison principalement de son excès de libéralisme et du manque de précision des critères d'octroi des exemptions qu'elle avait retenus.

Cette décision du TPI illustre cependant, a contrario, la capacité offerte aux opérateurs de voir accepté, par le droit de la concurrence, des clauses qui, dans le contexte général d'application de ces règles, ne devraient pas l'être.

Il faut alors que les bénéfices pour le consommateur et le caractère proportionnel de la restriction de concurrence par rapport à l'objectif légitime visé soient suffisamment mis en exergue.

B - Des pratiques anticoncurrentielles tolérées

La Commission européenne a déjà refusé d'exempter des opérations de concentration en matière audiovisuelle, qui auraient abouti à un rapprochement entre diffuseurs, dès lors qu'elle pouvait observer les risques de restrictions trop importantes au jeu de la concurrence, sans que ces restrictions ne soient compensées par des avantages pour les consommateurs ou pour l'activité sportive en général.

En revanche, la Commission a pu se montrer plus conciliante vis-à-vis d'opérations d'acquisition de droits de diffusion de manifestations sportives lorsque les accords en cause n'aboutissaient pas à fermer l'accès du marché concerné.

a) L'affaire Screensport, qui a abouti au rejet de l'exemption requise dans le cadre du rapprochement entre Eurosport et Sky Télévision d'une part et l'UER d'autre part, est riche d'enseignement quant à l'importance du bilan économique qui peut permettre de valider une opération contenant des clauses d'exclusivité sur des acquisitions de droits.

Ainsi, dans à cette décision, la Commission avait refusé d'accorder l'exemption aux accords souscrits par Eurosport et Sky Télévision au motif que la création de cette entreprises commune était :

"excessive et les restrictions du jeu de la concurrence, qui en résultent, ne peuvent être considérées comme indispensables à l'établissement d'une chaînes consacrée aux sports à caractère transnational capable de concurrencer d'autres chaînes sportives dans l'intérêt des consommateurs".

On voit bien que ce n'est pas les pratiques d'exclusivité qui étaient en cause, mais bien leurs effets économiques sur le marché et l'absence de facultés de substitution de produits ou services qui ont conduits dans cette affaire à la décision de refus d'exemption.

b) C'est l'analyse inverse qui a été menée par la Commission européenne dans le cadre de la décision Eurovision du 10 mai 2000 précitée, et pour laquelle une exemption a été accordée.

Ainsi, dans cette affaire, l'UER avait notifié à la Commission des règles régissant l'acquisition en commun et le partage des droits de télévision pour des manifestations sportives et l'utilisation du signal eurovision.

La Commission a considéré que ces règles avaient pour objet et pour effet de restreindre la concurrence entre les membres (point 71).

En effet, la Commission relève que si le système d'acquisition et de partage des droits en commun mis en place dans le cadre de l'eurovision n'existait pas, les membres de l'UER se feraient en principe concurrence pour l'acquisition des droits de télévision pour les manifestations sportives.

Mais la Commission, analysant la décision du TPI du 11 juillet 1996 qui avait annulé sa précédente décision 93/403/CE sur les statuts de l'UER, persiste à considérer que les règles d'adhésion à une association professionnelle de radiodiffuseurs ne saurait en soi restreindre la concurrence au sens de l'article 81 §1 du Traité.

Selon la Commission, l'analyse des restrictions de concurrence qui pourraient avoir été décidées, dans le cadre des règles de fonctionnement de cette association, peuvent faire l'objet d'une analyse distincte et d'un bilan économique distinct.

Ayant procédé à cette analyse et à ce bilan, la Commission, sur le fondement de l'article 81 §3 (anciennement 85 § 3), considère que les accords d'acquisition en commun des droits, qui lui ont été notifiés, contribuent à l'amélioration et de la production ou de la distribution des produits et à la promotion du progrès technique et économique sur le marché en cause.

En effet, selon la Commission, l'acquisition en commun des droits ne peut aboutir à une élimination de la concurrence pour une partie substantielle des droits en question, dans la mesure où l'UER ne s'occupe en principe que des manifestations internationales.

Les manifestations nationales constituent en revanche la majeure partie des programmes sportifs présentés à la télévision et le système de l'eurovision est soumis à une concurrence de plus en plus vive de la part des groupes multimédias et des agents de courtage, concurrence qui a abouti à un affaiblissement de la position de l'UER sur le marché au cours des dix dernières années.

C'est cependant au constat de la modification des accords notifiés, pour y inclure des règles de sous-traitance qui garantissent aux non membres un accès étendu aux droits sportifs de l'eurovision que la Commission considère que les effets restrictifs de concurrence sont compensés dans une mesure telle que l'exemption peut être prononcée.

Pour la Commission, les règles de sous-traitance notifiées en 1999, qui doivent être lues conjointement avec celles de 1993, s'inscrivent dans le cadre de l'évolution du marché de la télévision payante et afin que la concurrence ne soit pas éliminée dans ce domaine.

C'était le but recherché.


CONCLUSION

Quels sont les enseignements qui peuvent être tirés des différentes décisions de la Commission en matière de droits sportifs ?

Tout d'abord, qu'il existe effectivement un marché distinct de l'acquisition des droits sportifs de retransmission sur les évènements sportifs.

Et ensuite, que la définition géographique de ce marché est encore en évolution.

S'agissant des pratiques observées sur ce marché, la Commission n'a pas envisagé de rejeter par principe des accords qui pourraient comporter des restrictions de concurrence.

En effet, la forte évolution de la structure du marché en cause a conduit la Commission à approuver certains accords d'exclusivité ou d'acquisition en commun de droits, dès lors qu'ils n'aboutissaient pas à la fermeture du marché.