RENAUX, Marie-Anne, "La consultation par la CNAC des ministres intéressés : une formalité obligatoire et strictement contrôlée", in Construction & Urbanisme, n°7, juillet 2011


Le Conseil d'État vient de préciser que, lors de l'instruction par la CNAC des recours préalables formés contre les décisions des CDAC, l'obligation prévue par l'article R. 752-51 du Code de commerce de recueillir l'avis des ministres concernés implique une consultation effective d'une personne dûment habilitée. À défaut, la décision prise par la commission nationale se trouve entachée d'un vice de forme et elle encourt l'annulation.
 
CE, 16 mai 2011, n° 336104, Communauté d'agglomération du bassin d'Aurillac : JurisData n° 2011-008962
CE, 16 mai 2011, n° 336105, Communauté d'agglomération du bassin d'Aurillac : JurisData n° 2011-008966

NOTE :
 
La jurisprudence du Conseil d'État rendue sous l'ancienne législation de l'équipement commercial semblait marquer un contrôle assez pragmatique des procédures s'imposant aux commissions départementales et nationale. Qu'il s'agisse du caractère non substantiel du délai de convocation des membres de ces commissions, ou des modalités de désignation de leurs représentants, la Haute juridiction portait une appréciation plutôt souple sur la portée de ces formalités, souvent qualifiées de non substantielles (CE, 14 nov. 2008, n° 297439, SCI Bercy Village : JurisData n° 2008-074530. – CE, 24 sept. 2008, n° 308104, SCI Campastier : JurisData n° 2008-074221).
 
Et, il ne ressortait pas des premières décisions rendues sur la validité des autorisations délivrées par la nouvelle commission nationale d'aménagement commercial, que ces questions de procédure seraient plus déterminantes, puisque le Conseil d'État avait notamment confirmé que l'irrégularité formelle des décisions des CDAC ne pourrait toujours pas être contestée, et qu'il avait écarté, comme par le passé, différents moyens de légalité externe (CE, 4 oct. 2010, n° 333413 et n° 333492, Syndicat commercial et artisanal de l'agglomération sénonaise et a., préc. : JurisData n° 2010-017777. – CE, 23 déc. 2010, n° 331433, Sté Vaudis : JurisData n° 2010-025816).
 
Deux décisions rendues le 16 mai 2011 viennent toutefois marquer un revirement certain et un retour à un formalisme strict. En effet, les dispositions de l'article R. 752-51 du Code de commerce, prévoyant que le rapporteur public de la CNAC donne son avis, après avoir recueilli les avis des ministres intéressés, ont été interprétées littéralement comme imposant à ce rapporteur de recueillir obligatoirement l'ensemble de ces avis, avant d'exprimer son propre avis. Il a ainsi été jugé :
 
« que le ministre chargé du commerce est au nombre des ministres intéressés au sens de l'article R. 752-51 du Code de commerce ; que la circonstance que le rapporteur public appartienne, en vertu de l'article R. 751-10 du Code de commerce, à ses services ne dispense pas ce dernier de recueillir et de présenter l'avis de ce ministre avant de donner son propre avis sur les demandes examinées par la commission nationale ».
 
Or, dans le cadre de l'instruction des recours préalables formés par la Communauté d'agglomération d'Aurillac contre des projets d'implantation et d'extension commerciale à Aurillac, seul l'avis du ministre de l'Écologie, de l'Énergie, du Développement durable et de la Mer avait été sollicité. La procédure suivie a donc été considérée comme irrégulière et les deux décisions prises par la CNAC ont été annulées.
 
Au travers des considérants de ces décisions, on peut entrevoir les conséquences lourdes qu'elles ne manqueront pas d'avoir sur de nombreux projets d'ores et déjà examinés par la CNAC.
 
En effet, il apparait que l'interprétation que la CNAC avait faite des textes l'avait amenée à considérer qu'aucune consultation stricto sensu du ministre de l'Économie ne devait être opérée, puisque ses services relevaient précisément de ce ministère.
 
Un tel raisonnement n'était pas dépourvu de logique et cette formalité de consultation des ministres concernés, déjà prévue sous l'ancienne législation, n'avait jamais été sanctionnée. Il avait jusqu'à présent été admis que la circonstance que l'avis émis par un ministre n'ait pas été transmis par écrit aux membres de la commission n'était pas de nature à vicier la décision (CE, 28 juin 1996, n° 160667, Assoc. des commerçants et artisans de Frontignan et Madame Anglade : JurisData n° 1996-050514. – CE, 21 mars 2007, n° 290304, Sté Duigou Sports : JurisData n° 2007-071656).
 
Cette interprétation aurait peut-être pu prospérer, si quelques mois plus tôt, le Conseil d'État n'avait pas déjà adopté une position très stricte concernant la formalité de recueil de l'avis du ministre de l'Écologie, de l'Énergie, du Développement durable et de la Mer (CE, 15 déc. 2010, n° 327993, Sté immobilière Bricoman France et sté Bricoman SA : JurisData n° 2010-024274).
 
Dans cette autre affaire, le Conseil d'État a procédé à un examen très précis des conditions de forme dans lesquelles l'avis de ce ministre devait être exprimé.

Aux termes des conclusions prises dans cette instance, Madame Gaëlle Dumortier, Rapporteur public, a rappelé que « Vous n'avez curieusement jamais jugé que le défaut de signature d'un avis préalable obligatoire rendrait illégale la décision rendue à sa suite. Mais, on ne voit pas ce qui, dans votre jurisprudence, permettrait d'en douter ». Et, après avoir rappelé que, dans d'autres domaines, la qualité de l'organisme effectivement consulté est étroitement contrôlée, et qu'il a été notamment jugé que l'avis du président ou du secrétaire général d'un organisme ne peut valoir avis dudit organisme (CE, 21 avr. 1971, n° 77650, Dlle Houlès : Rec. CE 1971, p. 912. – CE, 3 déc. 1975, n° 93849, Tribouiller : Rec. CE 1975, p. 615), elle a proposé au Conseil d'État de confirmer explicitement ce principe en matière d'aménagement commercial.
 
Suivant ce raisonnement, il a ainsi été jugé, à propos de cet avis du ministre de l'Écologie, de l'Énergie, du Développement durable et de la Mer :
 
« qu'un tel avis est au nombre des actes dont la validité est subordonnée à la signature d'une personne habilitée à engager le ministre concerné ; qu'en l'espèce, l'avis de ce ministre a été rendu par une note du 5 février 2009, à en-tête du directeur général de l'aménagement et il a été signé « pour ordre » par l'adjoint du chef de bureau de la planification urbaine et rurale et du cadre de vie  ; que contrairement à ce qui est soutenu en défense, il ne résulte ni des dispositions du décret du 27 juillet 2005, ni d'aucune autre disposition réglementaire que l'adjoint au chef de bureau bénéficie d'une délégation de signature l'habilitant, à raison de l'exercice de ses responsabilités, à signer les avis ministériels destinés à la commission nationale ; que dès lors, la SCI Bricoman France et la société Bricoma sont fondées à soutenir que la décision a été adoptée au terme d'une procédure irrégulière et à en demander l'annulation ».
 
Après avoir ainsi contrôlé la qualité et l'habilitation de la personne appelée à émettre un avis au nom du ministre de l'Écologie, la Haute juridiction pouvait difficilement admettre que la position du ministre de l'Économie puisse être considérée comme implicitement exprimée, par l'avis du Rapporteur public à la CNAC.
 
Les juridictions administratives ne devraient pas manquer de faire application de ces décisions de jurisprudence, lors de l'examen des recours dont elles se trouvent actuellement saisies, et de nombreux projets autorisés par la CNAC risquent de se trouver fragilisés, si cette question de la régularité des avis recueillis est soulevée par les requérants.
 
D'ailleurs, le Conseil d'État a déjà récemment annulé à nouveau un projet de création d'un ensemble commercial d'une surface de vente de 46 000 m2 à Saint-Genis Pouilly (Ain), au motif que l'avis du ministère de l'Écologie et du Développement durable émanait d'une personne dépourvue d'habilitation régulière (CE, 23 mars 2011, n° 334977, 334984, 334988, Sté Leroy Merlin France et a. : JurisData n° 2011-004646).
 
En l'état, il semble que plus d'une centaine de décisions de la CNAC pourraient être concernées, faute d'avoir fait l'objet d'un avis du ministre de l'Économie. À moins, bien sûr, qu'une mesure de validation législative n'intervienne pour prévenir ce nouveau risque d'annulation, susceptible de retarder bien des projets.
 
Aménagement commercial. - Décisions de la CNAC. - Instruction des recours contre les décisions de la CNAC. - Consultation obligatoire des ministres intéressés
Textes : C. com., art. R. 752-51
Encyclopédies : Construction-urbanisme, Fasc. 12 à 12-30, par J.-Ph. Meng et C. Rigoux