RENAUX, Marie-Anne, "L'arrêté préfectoral fixant la composition d'une CDEC doit désigner nominativement les représentants des membres de cette commission"


Le Conseil d'État vient de juger que, les membres de la CDEC devant être connus à l'avance, le Préfet a l'obligation, pour que la commission statue dans des conditions régulières, de les désigner dans l'arrêté qu'il rédige pour chaque demande d'autorisation, soit par leur qualité soit nominativement.

CE, 16 janv. 2008, n° 296528, Sté Leroy Merlin

La décision rendue dans cette affaire par le Conseil d'État vient apparemment mettre un terme à un débat qui anime et alimente le contentieux des autorisations d'équipement commercial depuis plus de quatre longues années.

La question des modalités de rédaction de l'arrêté par lequel le Préfet fixe la composition des CDEC est, en effet, âprement discutée depuis qu'en 2003, la cour administrative d'appel de Nantes a, pour la première fois, jugé qu'au regard « de la portée et de l'objet des textes », l'absence de désignation nominative des membres de la CDEC et de leurs représentants dans cet arrêté, était de nature à vicier la composition de la commission et donc sa décision (CAA Nantes, 30 déc. 2003, n° 00NT1971, Union hôtelière de Bayeux).

Cet arrêt n'avait pas manqué de surprendre dès lors que les textes ne prévoyaient nullement un tel formalisme. En effet, l'article 10 du décret du 9 mars 1993 (D. n° 93-306, 9 mars 1993 : Journal Officiel 11 Mars 1993), aujourd'hui codifié à l'article R. 751-6 du Code de commerce, dispose seulement que « Pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission », sans aucune autre précision sur le contenu de cet arrêté. Quant à l'article 22, devenu l'article R. 751-23 du Code de commerce, de ce même décret, il prévoit uniquement que cet arrêté préfectoral doit être rédigé et adressé aux membres de la commission, dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement de la demande.

Différents tribunaux et cours d'appel ont cependant suivi la position adoptée par la cour d'appel de Nantes et le simple constat de l'absence de mention d'un ou de plusieurs des noms des membres titulaires de la CDEC, ou de leur représentant a conduit à de nombreuses annulations d'autorisations d'exploitation commerciale (TA Besançon, 28 oct. 2005, n° 0400487 et 0400488, Sté Rodi. – TA Rennes, 3 nov. 2005, n° 0301328, Sté Landi. – TA Caen, 10 nov. 2006, n° 0501362 et 051378, SA Gispierre. – CAA Nantes, 19 déc. 2006, n° 05NT01988, Sté Expan Lanvallay. – CAA Bordeaux, 21 mai 2007, n° 04BX00374, Sté Guyenne Négoce).

La cour administrative d'appel de Versailles a également retenu ce moyen pour annuler une autorisation accordée le 1er octobre 2005 par la CDEC des Yvelines pour la création d'un magasin de bricolage et de jardinage de 10 200 m2, en venant préciser les motifs de cette interprétation des textes en ces termes : « le préfet doit, afin de permettre aux intéressés de s'assurer de l'impartialité de la commission, et sous peine de méconnaître une formalité substantielle, préciser l'identité des représentants éventuels des élus et autorités visées aux dispositions de l'article L. 720-8 du Code de commerce » (CAA Versailles, 8 juin 2006, n° 04VE00164, Sté Bricorama France).

C'est précisément cet arrêt qui a donné l'occasion au Conseil d'État de se prononcer sur cette question et d'arbitrer entre les courants de jurisprudences contraires développés par différentes cours administratives d'appel.

En effet, plusieurs cours d'appel ont récemment refusé de suivre la jurisprudence initiée par la cour administrative d'appel de Nantes et la cour de Lyon a, en particulier, relancé le débat en jugeant que les dispositions des articles 10 et 22 du décret précité « n'imposent pas au préfet, au stade de l'arrêté fixant la composition de la commission de désigner nominativement ceux des membres de la commission qui sont suffisamment identifiés par la désignation de leur fonction ou de leur mandat ; que si ces personnalités peuvent se faire représenter, il n'appartient pas non plus au préfet de désigner par avance la personne appelée à siéger selon les usages de la fonction représentée » (CAA Lyon, 24 mai 2007, n° 04LY00261, Ets Pierre Fabre). Interprétation immédiatement adoptée par les cours administratives d'appel de Douai et de Nancy (CAA Douai, 5 juill. 2007, n° 06DA01594, SARL de la Roche et SCI Les Jardins d'Etalondes. – CAA Nancy, 8 nov. 2007, n° 07NC00100, Sté SYL 2 JO).

C'est dire si, dans ce contexte, la décision du Conseil d'État était attendue, mais pas forcément dans le sens de l'arrêt rendu le 16 janvier dernier.

En effet, il semblait que la Haute juridiction allait s'orienter vers une limitation des exigences de formalisme au stade de la rédaction de cet arrêté.

Tout d'abord, le Conseil d'État avait déjà évoqué cette question en jugeant que le moyen tiré de « l'absence de désignation nominative des membres de la CDEC n'était pas de nature à permettre l'admissibilité du pourvoi » exercé à l'encontre d'une ordonnance de référé rejetant une demande de suspension (CE, 28 nov. 2005, n° 282239, MC Bricolage). Cette décision était donc fréquemment évoquée par les défenseurs de la thèse de l'absence d'obligation de désignation nominative.

Ensuite, la doctrine relatant les divergences d'interprétation jurisprudentielle des textes avait récemment affirmé qu'il lui semblait « peu probable que la désignation nominative des commissaires constitue une formalité substantielle » (Fresneau et Schwartz, Guide Juridique et pratique de l'urbanisme commercial : EFE, 3e éd., n° 2292).

Enfin, les conclusions prises par Monsieur le Commissaire du gouvernement Keller, dans le cadre de ce pourvoi, tendaient au rejet de ce moyen. Ce dernier avait rappelé à la fois que ni la loi ni le décret n'imposent que les membres de la commission départementale soient désignés nominativement, à l'exception du représentant des consommateurs et que le Conseil d'État juge habituellement que –dans le silence des textes– rien n'impose à l'autorité de nomination de désigner les personnes chargées de siéger dans un organisme, dès lors qu'elles peuvent être identifiées par leurs fonctions (CE, 20 mai 1988, n° 55608, M. Vallar. – CE, 17 janv. 1996, n° 156492, Assoc. française pour l'apprentissage de la conduite). À ce titre, la désignation des élus et des autorités consulaires par leur mandat lui paraissait donc suffisante.

S'agissant de la question des représentants éventuels des membres de la commission, il avait considéré que, certes l'absence de mention des noms des personnes appelées à participer à la réunion rendait plus difficile la vérification de leur impartialité, mais que le dispositif prévu par les textes, de remise des déclarations d'intérêt préalablement à la séance et d'exclusion par le Préfet de tout membre intéressé, permettait d'assurer le respect du principe d'impartialité de la commission.

Or, le Conseil d'État n'a suivi ses conclusions que sur la première partie de son analyse en jugeant, contre toute attente, que :

« Considérant, en second lieu, qu'eu égard à l'objet et à la finalité des dispositions ci-dessus rappelées l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial appelée à statuer sur une demande d'autorisation de création d'un équipement commercial doit permettre de connaître à l'avance l'identité des personnes susceptibles de siéger par la désignation des membres qui la composent, soit, en vertu de la qualité au nom de laquelle elles sont appelées à siéger, lorsque cette mention suffit à les identifier, soit, dans l'hypothèse où un membre peut se faire représenter par l'indication nominative de la personne qui pourra le représenter »

La question pratique évoquée par Monsieur le Commissaire du Gouvernement Keller dans ses conclusions n'a donc apparemment pas convaincu la Haute juridiction. Celui-ci avait, en effet, indiqué : « Ajoutons que la solution retenue par la cour, enlevant une certaine souplesse à la procédure de désignation, comporte des inconvénients pratiques sérieux. En effet, dans la plupart des cas, plusieurs affaires sont inscrites à l'ordre du jour de la commission. Or, comme nous l'avons vu, la composition de la commission varie selon chaque affaire. Les élus et les autorités consulaires empêchés de siéger devraient donc indiquer plusieurs jours à l'avance, pour chacune des affaires, le nom de leur suppléant. Et si ce dernier était empêché à son tour, personne ne pourrait représenter l'organisme ou la collectivité concernée. Rien ne justifie, selon nous de rigidifier à ce point la procédure ».

C'est pourtant dans le sens d'un très important renforcement du formalisme que le Conseil d'État s'est finalement prononcé, en imposant cette obligation de désignation nominative dans un unique souci de vérification de l'impartialité des membres de la CDEC, alors même que le grief d'intéressement est très peu invoqué dans le cadre des recours en annulation formés contre les autorisations d'exploitation commerciale.

Cette décision va, en tous cas, fragiliser de très nombreux projets et entrainer certainement l'annulation de nombreuses autorisations. À la veille d'une suppression ou d'une modification annoncée de la législation relative à l'équipement commercial, cette probable multiplication des annulations pour ce motif de forme risque donc de renforcer la conviction qu'une réforme s'impose d'urgence.