PRIOUX, Delphine et WILHELM, Pascal, "Nouveau regard sur le régime contentieux des avis de l'Autorité de la concurrence", in Contrats Concurrence Consommation, n°1, janvier 2013


Le rejet des recours formés par Intermarché, Leclerc et Casino contre deux avis rendus par l'Autorité de la concurrence donne l'occasion de revenir sur l'activité consultative de l'Autorité qui a une portée de plus en plus large tout en étant peu encadrée
 
1. - Le Conseil d'État vient de rendre deux arrêts de principe le 11 octobre 2012 en rejetant les recours en excès de pouvoir formés par Intermarché et Leclerc, d'une part, et le groupe Casino, d'autre part, à l'encontre de deux avis rendus par l'Autorité de la concurrence (1).
 
2. - Il s'agit d'une part, de l'avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010, rendu par l'Autorité de la concurrence sur auto-saisine, relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire. Dans cet avis, l'Autorité, jugeant préoccupant le niveau de concentration de certaines zones de chalandise et s'inquiétant des difficultés rencontrées pour créer de nouveaux magasins, avait formulé des recommandations à l'encontre des réseaux d'enseigne notamment pour favoriser la mobilité entre enseignes et avait estimé que faute de mise en oeuvre spontanée par la profession de ces recommandations, l'intervention du législateur pourrait s'avérer nécessaire.
 
3. - Il s'agit d'autre part, de l'avis n° 12-A-01 du 11 janvier 2012, rendu par l'Autorité après saisine de la Ville de Paris, relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution à Paris. À cette occasion, l'Autorité avait constaté le caractère particulièrement concentré du marché parisien avec une part de marché du leader, le groupe Casino (y inclus Monoprix) de plus de 60 % en surface et avait émis une série de recommandations en demandant notamment au législateur de lui octroyer un nouveau pouvoir d'injonction structurelle, lui permettant de forcer un opérateur à céder des magasins sans la constatation préalable d'un abus.
 
4. - Ces deux affaires ont suscité de nombreux commentaires (2) et sont l'occasion de revenir sur le cadre des attributions consultatives de l'Autorité (I) et la portée des avis rendus par l'Autorité.

Réforme récente, puisqu'issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 prise en application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (la loi « LME »), le « pouvoir consultatif renforcé » (3) a connu une utilisation abondante depuis son entrée en vigueur et déjà se posent des questions sur son étendue et son fonctionnement. De portée très large, la compétence consultative de l'Autorité a été utilisée par cette dernière pour promouvoir des réformes et donner des recommandations aux entreprises, sans pour autant que ces dernières ne bénéficient des mêmes garanties procédurales qu'en matière contentieuse, ni des mêmes voies de recours (II).
 
I. Le cadre des attributions consultatives de l'Autorité

A. - Un pouvoir consultatif existant depuis l'origine...

5. - Créée par la loi « LME », l'Autorité de la concurrence a succédé au Conseil de la concurrence, qui avait été institué par l'Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986.

Le Conseil de la concurrence avait lui-même remplacé la Commission de la concurrence (instaurée en 1977), qui elle-même avait pris la place de la Commission technique des ententes et des abus de positions dominantes créée en 1953 (4).

Or, à la différence d'autres autorités nationales de la concurrence, dont la mission a été historiquement centrée sur le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, la fonction consultative a d'emblée été partie intégrante du travail de ces autorités.

Ainsi, la Commission technique des ententes et des abus de position dominante avait pour mission de rendre des avis au ministre de l'économie sur des pratiques d'ententes et de positions dominantes. Ses avis pouvaient conduire le ministre à prononcer des sanctions pécuniaires ou à transmettre le dossier au juge pénal.

Surtout depuis 1986, le Conseil de la concurrence avait la faculté, voire l'obligation, d'être consulté pour avis, en sa qualité d'expert de la concurrence, par les pouvoirs publics (Gouvernement et Parlement), des collectivités territoriales ou encore notamment des organisations professionnelles et syndicales ou de consommateurs, sur certains projets de textes ou sur des questions générales concernant la concurrence (5).

Comme a pu le rappeler le Président Bruno Lasserre, le choix du terme « Conseil » de la concurrence, en remplacement de « Commission des pratiques anticoncurrentielles » avait pour objectif d'insister sur le pouvoir consultatif attribué audit Conseil (6).

Néanmoins, cette fonction a été considérablement renforcée à l'occasion de la loi « LME » en permettant à la nouvelle Autorité de la concurrence de s'auto-saisir sur toute question relative à la concurrence.

B. - ... mais renforcé à l'occasion de la loi de modernisation de l'économie avec l'introduction pour l'Autorité d'une faculté d'auto-saisine

6. - Outre les cas de saisine par des tiers (facultative ou obligatoire selon les cas ; pour une présentation complète, voir l'article visé en référence (7)), l'Autorité de la concurrence s'est en effet vu conférer, à l'occasion de la LME, le pouvoir de déclencher une procédure consultative de sa propre initiative.

L'article L. 461-4 du Code de commerce issu de cette loi prévoit ainsi que l'Autorité de la concurrence peut « prendre l'initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence », cet avis étant « rendu public », tandis que selon le même texte, l'Autorité « peut également recommander au ministre chargé de l'économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en oeuvre les mesures nécessaires à l'amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés ».

L'Autorité étant seul maître du déclenchement d'une telle procédure, elle dispose dès lors d'une grande latitude dans le choix d'y recourir ou non ainsi que dans les secteurs ou sujets qu'elle entend examiner. Il s'agit d'une nouveauté importante qui accroît considérablement les pouvoirs de l'Autorité qui n'a plus besoin désormais d'attendre d'être saisie d'une question de concurrence par un tiers pour donner son avis sur une « question concernant la concurrence » selon les termes de l'article L. 462-4 du Code de commerce.

On observera néanmoins, que le nombre d'avis rendus sur saisine d'office de l'Autorité depuis 2009 reste relativement peu élevé : 1 en 2009 (8), 3 en 2010 (9), 2 en 2011 (10) et 2 en 2012 à date (11) (à comparer avec la centaine d'avis rendus par l'Autorité dans l'ensemble sur la même période).

7. - L'Autorité cherche ainsi avant tout à cibler les secteurs d'activité qui présentent des enjeux de concurrence importants. Pour Patrick Spillaert (12), il apparaît souhaitable que « les saisines pour avis n'interviennent que pour les sujets qui posent des problèmes de concurrence délicats » et « l'Autorité n'étant pas une instance de régulation spécialisée, il n'entre pas véritablement dans sa vocation de traiter des saisines répétitives relatives à un même sujet ou un même secteur ».

Reste que dans la pratique nouvelle de l'Autorité, et notamment dans les deux avis ayant fait l'objet des récentes décisions du Conseil d'État, on peut se demander si les limites de la régulation sectorielle n'étaient pas franchies, ce que pensaient d'ailleurs les entreprises plaignantes.

8. - L'Autorité semble par ailleurs s'attacher à retenir des sujets qui sont considérés comme prioritaires au niveau communautaire, forte de son autorité à Bruxelles ou à Strasbourg (13).

C'est ainsi que les derniers avis rendus sur saisine d'office de l'Autorité concernaient le commerce électronique (avis n° 12-A-20) et la réparation et l'entretien de véhicules pour la fabrication et la distribution de pièces automobiles (avis n° 12-A-21) qui sont des sujets qui intéressent également Bruxelles. De même le secteur de la grande distribution qui a donné lieu à deux avis sur saisine d'office de l'Autorité (avis n° 10-A-25 et 10-A-26) ou les jeux d'argent et de hasard en ligne qui a donné lieu à l'avis n° 11-A-02 sont des sujets regardés attentivement au niveau européen.

9. - L'Autorité peut également profiter d'une saisine d'un tiers pour présenter son avis sur l'application du droit de la concurrence dans un secteur donné. On rappellera à cet égard, que l'avis n° 12-A-01 du 11 janvier 2012, relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution à Paris, a été rendu non pas à la suite d'une saisine d'office de l'Autorité mais suite à la saisine de la Ville de Paris sur le fondement de l'article L. 462-1, alinéa 2, du Code de commerce.

Dans tous les cas, et bien qu'il s'agisse d'une procédure non contentieuse et non contradictoire, l'Autorité n'hésite pas à donner une portée particulièrement large à ces avis, sans que les entreprises ne bénéficient des mêmes garanties procédurales ni de voie de recours.

II. La pratique de la procédure d'avis
 
A. - La portée particulièrement large des avis rendus par l'Autorité
 
10. - On l'a dit plus haut, la réforme de la LME a donné un nouvel élan à l'activité consultative de l'Autorité, cette dernière ne cachant pas que ces avis constituent pour elle un « outil stratégique, à très forte valeur ajoutée » (14). L'activité consultative de l'Autorité constitue ainsi désormais un pan à part entière de la mission de régulation que l'Autorité assume pleinement aujourd'hui (15).

La pratique consultative de l'Autorité depuis 2009 montre que celle-ci n'hésite pas à donner une portée particulièrement large à ses avis, ce qui a pu amener des auteurs à les qualifier de « quasi-décisions » ou de « quasi-normes » (16).

11. - L'Autorité de la concurrence n'hésite pas ainsi à utiliser son pouvoir consultatif pour promouvoir des réformes, comme récemment dans l'avis n° 12-A-21 précité sur l'entretien et la réparation automobile, dans lequel elle recommande directement au législateur d'amender le Code de la propriété intellectuelle afin que les équipementiers de première monte fabriquant les pièces pour le compte du constructeur puissent effacer le logo de ce dernier sur ces pièces sans enfreindre le Code de la propriété intellectuelle et ainsi favoriser la commercialisation de ces pièces directement par les équipementiers.

12. - Mais le pouvoir consultatif de l'Autorité fournit des armes à certains opérateurs qui pourraient souffrir d'un mauvais fonctionnement de la concurrence ou encore, et met en garde certains acteurs contre des procédures contentieuses si ceux-ci décidaient de ne pas se conformer pas aux préconisations de l'Autorité.
 
Ainsi, si l'Autorité rappelle régulièrement qu'« il ne lui appartient pas, dans le cadre d'un avis, de qualifier les comportements sur un marché au regard des articles 101 et 102 du TFUE et des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Seule la mise en oeuvre d'une procédure pleinement contradictoire, telle qu'elle est organisée par l'article L. 463-1 du Code de commerce lui permet de porter une telle appréciation » (17), les conclusions auxquelles elle aboutit dans ses avis sont si précises qu'elles ne visent pas seulement à fournir des recommandations aux pouvoirs publics mais également à adresser directement aux entreprises concernées des messages pédagogiques sur les dysfonctionnements observés sur les marchés étudiés.

Tel était le cas pour les deux avis ayant donné lieu aux arrêts du Conseil d'État du 11 octobre 2012.
 
13. - Ainsi, dans l'avis n° 10-A-26 précité, l'Autorité, après avoir constaté que le secteur de la grande distribution alimentaire était trop concentré, avait demandé directement aux grands groupes de distribution de mettre fin à certaines habitudes contractuelles. L'Autorité leur avait ainsi notamment demandé de limiter la durée des contrats d'affiliation à cinq ans maximum, de limiter les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles à une durée d'un an et au seul magasin objet du contrat ou encore, de supprimer les droits de priorité à leur profit.
 
Plus encore, dans l'avis n° 12-A-01 précité, l'Autorité était même allée jusqu'à viser nommément une entreprise en particulier, à savoir le Groupe Casino, et à affirmer que son omniprésence dans la capitale – dont elle reconnaissait toutefois qu'elle résultait des efforts d'investissements de cet opérateur et du faible intérêt de ses concurrents – pouvait « constituer un obstacle à la concurrence » (18).
 
14. - La question posée à la Haute Juridiction administrative était donc de savoir si ces avis faisaient grief aux requérantes et étaient donc à ce titre susceptibles de faire l'objet d'une annulation pour excès de pouvoir.
 
Le Conseil d'État donne raison à l'Autorité de la concurrence, sous un considérant de principe commun aux deux arrêts en estimant qu'« il est loisible à l'Autorité de la concurrence, lorsqu'elle exerce la faculté d'émettre un avis que lui reconnaît l'article L. 462-4 du Code de commerce, de faire toute préconisation relative à la question de concurrence qui est l'objet de son analyse, qu'elle s'adresse au législateur, aux ministres intéressés ou aux opérateurs économiques ; que les prises de position et recommandations qu'elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief ».
 
Le Conseil d'État admet ainsi que l'Autorité, dans l'exercice de son pouvoir d'avis puisse faire des « préconisation(s) » non seulement aux pouvoirs publics mais également aux opérateurs économiques sans passer par la voie contentieuse, celles-ci ne faisant pas grief.
 
15. - Dès lors, il est permis de s'interroger sur la nécessité de renforcer les garanties procédurales au bénéfice des entreprises concernées.

B. - La nécessité de renforcer les garanties procédurales au bénéfice des entreprises concernées
 
16. - Si l'on peut estimer que le pouvoir consultatif renforcé va dans le sens d'une plus grande sécurité juridique pour les entreprises, en leur permettant de connaître la marche à suivre pour éviter une procédure contentieuse ou une condamnation, on peut regretter que cette procédure ne soit pas mieux encadrée et que les entreprises ne disposent pas de la garantie de pouvoir faire valoir leur point de vue dans le cadre d'une telle procédure, comme cela peut être le cas au niveau anglais ou communautaire (19).
 
17. - Ainsi pourrait-on demander à l'Autorité de rendre publique toute saisine pour avis. Il semble d'ailleurs que l'Autorité ait d'ores et déjà pris l'habitude dans la pratique, de publier sur son site un communiqué informant le public de sa décision de se saisir d'office de tel ou tel sujet mais cette habitude pourrait être généralisée aux saisines émanant de tiers qui ne sont à notre connaissance pas systématiquement publiées (20).

18. - De même, il pourrait être opportun de permettre aux entreprises concernées d'être assurées de pouvoir être entendues tant dans le cadre de la procédure d'instruction que dans le cadre de la séance. Or, s'il semble que l'Autorité n'ait jamais écarté une entreprise qui souhaitait se faire entendre, les entreprises restent tributaires de la « bonne volonté » de l'Autorité et ne disposent pas pour se défendre du rapport rendu par les pouvoirs d'instruction comme cela peut être le cas en matière contentieuse et encore moins de l'accès au dossier de façon contradictoire.
 
Or, si le Conseil d'État, dans son arrêt du 11 octobre 2012, n° 357193, retient que, d'une manière générale, « les prises de position et recommandations (que l'Autorité) formule (...) ne constituent pas des décisions faisant grief », il a néanmoins émis une réserve dans le cas où ces prises de position et recommandations venaient à revêtir « le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l'Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance ».
 
19. - Que signifie ce considérant obscur ? Que les avis de l'Autorité peuvent acquérir le statut de décision faisant grief en fonction de leur rédaction ? Si tel devait être le cas, ils pourraient ouvrir droit à un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif comme tout acte administratif faisant grief (21). Néanmoins, ce n'est qu'à l'occasion d'une procédure contradictoire contentieuse qui reprendrait l'analyse consultative que les règles du procès seraient assurées.
 
On doit cependant relever que cela n'est pas suffisant. Le simple fait que des avis de l'Autorité puissent faire grief et ensuite être repris dans une procédure contentieuse justifie que les droits de la défense soient assurés ab initio, même lorsque l'Autorité n'exerce que son pouvoir consultatif.
 
Ce sont assurément les principes d'indépendance et d'impartialité découlant de l'article 16 de la déclaration de 1789 qui inspirent cette opinion. En effet si le Conseil constitutionnel a régulièrement jugé que le principe d'indépendance est « indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires » (22) ou « juridictionnelles » (23), il a également rattaché à cet article les droits de la défense (24) et le droit à un procès équitable (25).

20. - Mais le Conseil a également jugé que tout organe administratif est soumis à une obligation d'impartialité pour l'examen des affaires qui relèvent de sa compétence (26). Or, dès lors que l'Autorité peut être amenée, dans l'exercice de son pouvoir consultatif à exprimer une opinion qui pourrait être reprise ultérieurement dans une procédure contentieuse, et donc faire grief, il est logique d'en déduire que les garanties fondamentales du procès doivent être assurées.
 
Tel n'est pas le cas aujourd'hui, la procédure d'avis n'étant pas assortie des droits fondamentaux de la défense et du procès. Il ne fait aucun doute que la question du respect de tels droits se posera lors de la reprise d'un avis, soit à l'occasion d'une procédure de contrôle des concentrations, soit dans le cadre d'une procédure contentieuse.
 
21. - On ne peut donc qu'inviter le législateur à se saisir de la question, avant que le Conseil constitutionnel saisi par voie de question prioritaire de constitutionnalité ne l'y invite, d'un encadrement de la procédure consultative de l'Autorité de la concurrence, sinon dans son champ du moins dans son fonctionnement.
 
La question se pose avec une acuité certaine lorsque l'on constate que l'Autorité demande de son côté au législateur de la doter du pouvoir « d'injonction structurelle » pour lui permettre d'intervenir directement sur les structures du marché. Une telle arme qualifiée de « dernière étape du dirigisme concurrentiel » par un auteur (27) (en clin d'oeil à un autre auteur) ne peut s'imaginer sans que des garanties substantielles de respect des droits de la défense et du droit à un procès équitable ne soient imposées à l'Autorité.

Notes :
(1) : CE, 11 oct. 2012, Stés ITM et Leclerc, req. n° 346378 et 346444. – CE, 11 oct. 2012, Sté Casino, req. n° 357193.
(2) : M. Touzeil-Divina, L'Avis même publié de l'Autorité de la concurrence n'était bien...qu'un avis et non une décision : JCP A 2012, act. 691 ; Légalité de l'avis n° 12-A-01 de l'ADLC relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris : JCP E 2012, act. 654. – M. Deschamp, L'autorité de la concurrence doit-elle, dans le cadre de sa fonction consultative disposer de toutes libertés ? : BETA, Faculté de Strasbourg, juin 2012. – Pauline Le More : Lexbase hebdo édition affaires n° 315, 8 nov. 2012.
(3) :  M. de Drouas, P. Hubert et C. Faurant, Les entreprises face au pouvoir consultatif renforcé de l'Autorité de la concurrence : Concurrences n° 3-2011, p. 230 s.
(4) : Site Internet de l'Autorité, rappel historique dans la partie relative aux missions de l'Autorité.
(5) : Ord. 1er déc. 1986, art. 5 et 6 devenus C. com., art. L. 462-1 et L. 462-2.
(6) : Bruno Lasserre, L'office de l'Autorité de la concurrence dans l'Office du juge, Justice et cassation : D. 2010, p. 115.
(7) : Patrick Spillaert, Les avis de l'Autorité de la concurrence : Concurrences n° 3-2010, p. 58 s.
(8) : Aut. conc., avis n° 9-A-55, 4 nov. 2009 sur le secteur du transport public terrestre de voyageurs.
(9) : Aut. conc., avis n° 10-A-13, 14 juin 2010 relatif à l'utilisation croisée des bases de clientèle. – Aut. conc., avis n° 10-A-26, 7 déc. 2010 relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire. –Aut. conc., avis n° 10-A-25, 7 déc. 2010 relatif aux contrats de « management catégoriel » entre les opérateurs de la grande distribution à dominante alimentaire et certains de leurs fournisseurs.
(10) : Aut. conc., avis n° 11-A-02, 20 janv. 2011 relatif au secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.
(11) : Aut. conc., avis n° 12-A-20, 18 sept. 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique. – Aut. conc., avis n° 12-A-21, 8 oct. 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel des secteurs de la réparation et de l'entretien de véhicules pour la fabrication et la distribution de pièces de rechange.
(12) : Patrick Spillaert, Les avis de l'Autorité de la concurrence : Concurrences n° 3-2010, p. 58 s.
(13) : Patrick Spillaert, Quelques considérations sur l'activité consultative de l'Autorité de la concurrence : Contrats, conc. consom. 2011, dossier 6.
(14) : Bruno Lasserre, La nouvelle Autorité de la concurrence : Concurrences n° 1-2009, p. 9.
(15) : Bruno Lasserre, L'office de l'Autorité de la concurrence in Justice et cassation, dossier L'office du juge : Rev. annuelle avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, Dalloz 2010, p. 115.
(16) : M. de Drouas, P. Hubert et C. Faurant, Les entreprises face au pouvoir consultatif renforcé de l'Autorité de la concurrence : Concurrences n° 3-2011, p. 230 s.
(17) : Par ex., Aut. conc., avis n° 12-A-01, préc., pt 169. – Aut. conc., avis n° 12-A-21, préc., pt 9. – Aut. conc., avis n° 12-A-20, préc., pt 205.
(18) : Aut. conc., avis n° 12-A-01, préc., pt 188.
(19) : M. de Drouas, article cité supra note 3.
(20) : M. de Drouas, article cité supra note 3.
(21) : CE, ass., 17 févr. 1950, Min. de l'Agriculture c/ dame lamotte : Rec. CE 1950, p. 116.
(22) : Cons. const., déc. n° 92-305 DC, 21 févr. 1992.
(23) : Cons. const., déc. n° 2002-461 DC, 29 août 2002.
(24) : Cons. const., déc. n° 2006-535 DC, 30 mars 2006.
(25) : Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juill. 2006.
(26) : Cons. const., déc. n° 89-260 DC, 28 juill. 1989.
(27) : D. Bosco, Dernière étape du dirigisme concurrentiel : l'injonction structurelle : Contrats, conc. consom. 2012, repère 3.