POURDIEU, Stéphanie et WILHELM, Pascal, "La création publicitaire, une liberté conditionnelle : entre contrefaçon et parasitisme", in Légipresse, n°224, septembre 2005


Introduction

Si le discours publicitaire doit bénéficier d’une certaine liberté pour pouvoir s’exprimer et servir au mieux les intérêts des annonceurs, cette liberté peut parfois conduire à l’emprunt voire au plagiat.

On sait que notre société est de plus en plus sensible au « copier, voler » alors même que l’on reconnaît que tous les auteurs trouvent leur inspiration dans un fond commun, principe duquel il ressort précisément que l’idée est de libre parcours.

La publicité n’échappe pas à l’écueil de la contrefaçon qui vise à sanctionner l’atteinte à des droits privatifs. Mais les soucis du publicitaire ne s’arrêtent pas là, car même en l’absence de droits privatifs, l’emprunt ou le plagiat ne sont pas libres.

Reste en effet dans ce cas, pour la victime, le recours notamment à l’action fondée sur le parasitisme qui permet à ceux qui ne peuvent se prévaloir d’un droit privatif ou qui sont en mesure de rapporter la preuve d’un fait distinct de celui portant atteinte à un tel droit, de protéger leur travail, valeur économique ou savoir-faire.

En tout état de cause, l’action fondée sur la parasitisme, si elle peut venir au soutien d’une action en contrefaçon, sous réserve bien entendu de rapporter la preuve de l’existence de faits distincts de ceux argués de contrefaçon, ne saurait permettre de faire perdurer un droit privatif éteint ou de remplacer un droit privatif qui n’existerait pas faute d’éléments nécessaires à la protection.

Le propos ici n’est pas tant d’effectuer la démonstration de la nécessité de rapporter la preuve de faits distincts pour chacune des deux actions, mais surtout d’illustrer les limites posées à la création publicitaire par ces deux fondements pris isolément ou associés au sein d’une seule et même action.


Et l’on verra que l’activité publicitaire est un vivier relativement important de comportements contrefacteurs et/ou parasitaires ou considérés comme tels par des décisions parfois empreintes d’une grande sévérité.


I- Les limites à la création publicitaire résidant dans un droit privatif : la contrefaçon

A- Régime juridique

S’il apparaît logique et acceptable que les publicitaires s’inspirent d’éléments qui les entourent et notamment de ceux pouvant donner lieu à un droit privatif préexistant, il n’en reste pas moins que cette liberté trouvera ses limites lorsqu’elle aura dépassé la frontière de l’inspiration pour s’inscrire dans l’imitation, voire la reproduction servile d’un droit privatif.

La contrefaçon peut en effet être définie comme la reproduction illicite, sans autorisation, d’une œuvre sur laquelle un tiers dispose d’un droit privatif.

Les droits privatifs auxquels il peut être porté atteinte par la création publicitaire sont généralement aisément identifiables. Il s’agira le plus souvent du droit d’auteur, du droit des marques ou encore du droit des dessins et modèles.

Quant aux œuvres auxquelles il peut être porté atteinte dans le cadre d’une publicité, elles sont de plusieurs ordres, il pourra s’agir d’une photographie, d’une œuvre littéraire, artistique, cinématographique, musicale...etc., d’une marque déposée, mais il pourra également s’agir d’une autre œuvre publicitaire préexistante ou concomitante, d’un slogan publicitaire…etc.

S’agissant du droit d’auteur, toutes les œuvres de l'esprit sont concernées à condition que l'œuvre soit concrétisée sur un support - la seule idée ou le concept étant de libre parcours - et qu’elle soit originale, c’est-à-dire qu’elle soit empreinte de la personnalité de son auteur.

Le droit des marques permettra de protéger les titulaires d’un signe distinctif valable ayant fait l’objet d’un dépôt auprès de l’INPI et régulièrement utilisé.

Enfin, sont également protégés contre une reproduction illicite dans le cadre d’une publicité les personnes bénéficiant d’un dépôt de dessin ou modèle, sous réserve que la forme du dessin ou du modèle considéré ne soit pas dictée par sa fonction.

Bien entendu, en matière publicitaire, il sera rarement question d’une reproduction à l’identique d'une œuvre protégée mais plutôt d’une imitation ou reproduction partielle, d’une inspiration « à la manière de … », les contrefacteurs prenant soin d’introduire un certain nombre de différences dans leur œuvre publicitaire pensant ainsi pouvoir échapper au grief de contrefaçon.

Le contentieux de la publicité imitante, relativement abondant, révèle que les juges s’attachent en règle générale aux ressemblances d'ensemble qui se dégagent des deux œuvres en présence et la seule présence de différences minimes ne permettra pas d’exclure le grief de contrefaçon.

Certaines actions seront donc menées uniquement sur le terrain de l’atteinte portée à un droit privatif en l’absence de faits distincts de ceux de reproduction illicite du droit privatif, qui auraient permis de révéler en outre un comportement parasitaire.

B – Typologie

Dès lors que l’atteinte portée réside principalement dans la reproduction illicite d’un droit privatif détenu par une personne, celle-ci n’aura d’autre possibilité que d’agir sur le seul fondement de la contrefaçon.

Si l’action en contrefaçon semble être une arme efficace et évidente contre les atteintes qui peuvent être portées aux droits privatifs détenus par des tiers, comme en témoigne un certain nombre de décisions rendues en la matière, encore faut-il, outre la nécessaire originalité de l’œuvre première prétendument imitée ou reproduite que la reproduction illicite soit telle qu’elle s’effectue au-delà de la simple reprise d’une idée ou d’un concept.

Ainsi, l’auteur d’une œuvre picturale, réalisée pour illustrer la pochette de disque d’un groupe de rock, reprochant à une agence de publicité et une maison de production la reproduction de son œuvre dans le cadre d’un film publicitaire destiné à promouvoir des sous-vêtements, avait assigné ces dernières sur le fondement de la contrefaçon.

La Cour d’Appel de Paris, confirmant la décision des premiers juges, déboute le demandeur, estimant que les ressemblances entre l’œuvre picturale et le film publicitaire n’excèdent pas l’idée.

La Cour retient en effet que :

« le thème des loups hurlant à la pleine lune dans une nature austère face au monde des hommes est un thème récurrent qui relève de l’inconscient collectif ; que ce thème traité par Mr L. n’est susceptible d’être protégé que dans la représentation spécifique qui lui en a été donnée » ;

Et comparant en l’espèce les deux œuvres, la Cour conclut que la représentation de Mr L. ne se retrouve pas dans celle du spot publicitaire et indique que

« la seule reprise dans l’œuvre critiquée de loups hurlants sur un piton rocheux entouré de neige, dominant des grattes ciels d’une ville ne permet pas de caractériser la contrefaçon reprochée, cette reprise ne s’effectuant pas au-delà du domaine des idées, lesquelles sont de libre parcours, et en l’espèce, différemment traitées ».

La question ne se posera évidemment pas dans l’hypothèse d’une reproduction à l’identique d’une œuvre préexistante ou d’une partie de celle-ci.

Ainsi, un journal de la presse quotidienne qui avait organisé à l’occasion de l’éclipse du 11 août 1999 un concours dont le titre était « le soleil a rendez-vous avec la lune » et qui n’était autre que le début du refrain d’une chanson de Charles Trenet, « Le soleil et la lune », s’est vu condamner par la Cour d’Appel de Paris qui a retenu la contrefaçon de droit d’auteur considérant que l’œuvre première, par le jeu de mot et le choix des termes, est originale comme portant l’empreinte de la personnalité de son auteur. Elle bénéficie par conséquent de la protection du droit d’auteur.

La Cour relève en outre que :

« si d’autres journaux ont également utilisé l’expression, ils ont seulement, rendant hommage à Charles Trenet, fait référence à l’éclipse dans le strict cadre de l’actualité alors qu’en revanche, le quotidien n’a pas employé le vers de Charles Trenet pour décrire cet événement, mais l’a reproduit à des fins commerciales et publicitaires dans le dessein d’attirer l’attention du lecteur sur le concours qu’elle organisait sur son site Internet ».

Si cette décision peut paraître contestable en ce qu’elle vise à protéger une expression particulièrement courte et dont l’originalité ne paraît pas nécessairement évidente, il n’en reste pas moins qu’elle témoigne de la sévérité des juges à l’égard des reproductions à des fins publicitaires et mercantiles des œuvres d’autrui et ce d’autant que la reproduction est servile.

La protection du droit moral des auteurs dont l’œuvre, ou une partie de celle-ci, est reproduite dans le cadre d’une publicité est également reconnue régulièrement.

En effet, une partie d’un parterre du parc du château de Vaux le Vicomte avait été reproduite dans une publicité. La Cour d’Appel de Paris, confirmant la décision des premiers juges, considère que les parterres litigieux expriment incontestablement la personnalité de leur auteur qui a été à même d’exercer tout son art, son savoir faire et son imagination créatrice, conférant ainsi à l’œuvre réalisée une originalité certaine justifiant une protection au titre du droit d’auteur et que la reproduction, dans une publicité, d’une partie du parterre litigieux est donc contrefaisante et porte atteinte au droit moral de l’héritière de l’auteur.

Les juges peuvent également faire preuve d’une grande sévérité s’agissant d’une imitation et non d’une reprise à l’identique, dans la mesure où ils ne se laissent pas facilement abuser par les éventuelles dissemblances insérées dans la reproduction par les publicitaires dans le seul but d’échapper au grief de contrefaçon, comme en témoigne une décision de la Cour d’Appel de Versailles.

Dans cette affaire, une scène du film « King Kong » avait été reprise dans un spot publicitaire.

La Cour d’Appel après avoir constaté la protection par le droit d’auteur de la scène du film litigieuse, considère que :

« en l’espèce, la publicité d’Olivetti reproduit ces éléments caractéristiques et les dissemblances ne font que confirmer le caractère contrefaisant de la photographie publicitaire d’Olivetti et surtout le caractère intentionnel de la contrefaçon, puisque, alors que le film présentait un singe terrifiant, les immeubles modernes World Trade Center, des hélicoptères modernes et un ciel nuageux, le contrefacteur s’est attaché à l’opposé, pour tenter de dissimuler ses agissements, à présenter un singe à l’allure débonnaire, le Chrysler Building des années 30, des avions anciens et un ciel bleu.
Et il ne s’agit pas d’une simple idée comme l’ont retenu à tort les premiers juges, mais d’une composition artistique originale qui est protégeable (…). »


La Cour retient donc l’existence d’une contrefaçon.

Mais l’analyse de la jurisprudence révèle que, même lorsque le grief de contrefaçon n’est pas retenu, la sanction de la publicité qui reprend des éléments caractéristiques d’un ensemble protégé peut venir d’un autre fondement.


II- Le parasitisme, une autre limite à la création publicitaire

A- Régime juridique

Le parasitisme économique se définit généralement comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans bourse délier, de ses efforts et de son savoir-faire.

La distinction peut être faite entre la concurrence parasitaire lorsque le parasité et le parasite sont en situation de concurrence sur un marché - mais cette notion est superflue dans la mesure où elle ne paraît en réalité pas différente de la concurrence déloyale stricto sensu – et les agissements parasitaires qui vont permettre d’exercer une action même en l’absence de toute situation de concurrence et sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve d’un risque de confusion.

Il s’agit pour le parasite de profiter du travail et des investissements produits par le parasité, de sa notoriété, et ce même s’il ne s’agit pas de l’un de ses concurrents.

L'action répond au régime de la responsabilité civile de droit commun définie par l'article 1382 du code civil. Il y a donc lieu de rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

La démonstration d’une faute et son acceptation par la jurisprudence résident le plus souvent aujourd’hui dans la seule imitation de la production d’autrui, pourvu qu’elle soit antérieure.

Les juges s’attacheront à rechercher la volonté du parasite de profiter, sans rien dépenser, de la valeur économique développée par autrui.

Et cette faute sera appréciée par rapport au consommateur d’attention moyenne.

S’agissant du préjudice, ici encore, la jurisprudence est relativement souple et considère souvent qu’il peut n’être qu’éventuel. Il s’agira habituellement du nécessaire trouble commercial résultant de l’imitation et il ne semble même plus indispensable de rapporter la preuve d’une perte de clientèle.

Enfin, le lien de causalité est le plus souvent soit rapidement évacué par les juges, soit déduit de la seule existence de la faute et du préjudice.

La théorie du parasitisme est souvent décriée en doctrine dans la mesure où certains auteurs y voient une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, permettant ainsi aux acteurs économiques soit de prolonger un droit privatif, soit de pallier à la carence d’un tel droit.

Il n’en reste pas moins que la jurisprudence continue à appliquer régulièrement ce principe en permettant à ceux qui ne peuvent se prévaloir d’un droit privatif - soit que celui-ci ait expiré, soit qu’il n’ait jamais existé - de protéger leur travail, production ou savoir-faire contre ceux qui s’en seraient indûment inspirés, conférant ainsi une protection autonome, aux cotés de l’action en contrefaçon.

Deux auteurs ont très justement illustré les relations qu’entretiennent l’action en contrefaçon et celle fondée sur le parasitisme :

« Imaginons un grand océan dénommé « liberté du commerce et de l’industrie » au sein duquel règne la libre concurrence. Et rêvons de plusieurs continents qui sont autant de droits de propriété intellectuelle et qui ont d’ailleurs tendance à se multiplier (marque, brevet, droit d’auteur, droit des producteurs de bases de données, etc.). Sur ces derniers, le principe de liberté est largement limité par le respect nécessaire de la propriété intellectuelle. Mais, pour autant, l’océan de la liberté du commerce et de l’industrie ne saurait être impunément livré aux pirates. Il revient donc au parasitisme et à la concurrence déloyale d’empêcher les actes de piraterie, sans pour autant assécher cet océan de liberté au profit de nouveaux continents. »

Cette métaphore s’applique parfaitement à la problématique publicitaire.

B – Typologie

a) Le parasitisme comme seul instrument de protection de la valeur économique d’autrui

La jurisprudence donne un certain nombre d’exemples de publicités qui, s’étant inspirées de travaux antérieurs d’acteurs économiques, ont été sanctionnées sur le fondement des agissements parasitaires.

Ces exemples ont souvent en commun de sanctionner la reprise d’une idée ou d’un concept qui n’était pas en soi nécessaire pour illustrer le produit ou service objet de la publicité. Il s’agit là d’une limite posée au principe tiré du droit d’auteur selon lequel « les idées sont de libre parcours » et ne peuvent dès lors bénéficier de la protection attachée à la propriété intellectuelle.

Encore faut-il cependant caractériser une véritable imitation dans la structure du message et/ou les mots employés, les visuels …etc.

En outre, il est important de noter que, quand bien même le risque de confusion n’est pas une condition déterminante dans l’appréciation de l’existence d’un agissement parasitaire, certaines décisions y font néanmoins systématiquement référence, notamment pour écarter le grief.

Dans un affaire qui opposait deux sociétés fabricantes de matériel de golf, l’une d’entre elle ayant repris le concept publicitaire de la première consistant à effectuer un rapprochement entre le chariot de golf couramment appelé « caddy » et un chariot de supermarché généralement désigné du nom de son fabricant « Caddie », la Cour d’Appel de Versailles a jugé

« (…) qu’il résulte d’un examen détaillé de ces deux messages publicitaires que leur seul élément commun est l’image d’un caddie de supermarché ; que (…) la figuration d’un tel objet dans une image publicitaire n’est pas une idée nouvelle ; qu’en l’espèce cependant, cette utilisation identique est sous-entendue par le même rapprochement entre le chariot de golf dénommé dans l’usage courant de la pratique de ce sport « caddy » et le chariot de supermarché généralement connu sous la marque de son fabricant « Caddie » ; que le double sens est confirmé par les slogans affichés qui jouent sur les mots ; que c’est bien la reprise par la société GOLF US de ce rapprochement par le raccourci d’image, qui est de nature à créer une confusion dans l’esprit du consommateur d’attention moyenne et qui constitue un fait de parasitisme ; (…) »

On le voit c’est ici la reprise visuelle d’un caddie de supermarché « rapproché » du caddy de golf, quand bien même l’idée et l’association entre les deux ne sont pas nouvelles, qui est sanctionnée.

Dans une autre affaire opposant deux fabricants de climatisation, l’un ayant repris le thème publicitaire de l’autre, la Cour de Cassation retient l’imitation du concept publicitaire en jugeant

« (…) qu’ayant constaté que la comparaison d’une température intérieure constante et d’une température variable par l’attitude d’un personnage situé à l’intérieur d’une habitation utilisée par GIACOMINI pour la promotion de ses produits puis par le GIE n’est pas nécessaire en soi pour promouvoir la climatisation ainsi que l’établissent les diverses publicités produites au débat, et que l’utilisation de cette comparaison par le GIE est de nature à susciter une confusion dans l’esprit de la clientèle, ce dont il ressort que le GIE a utilisé un concept publicitaire imitant celui retenu préalablement par la société GIACOMINI (…) »

Néanmoins, si le parasitisme peut représenter une arme redoutable permettant de faire sanctionner une atteinte à une valeur économique en l’absence d’un droit privatif, il n’en reste pas moins que la théorie des agissements parasitaires ne devra en principe être mise œuvre que lorsque pourra être constaté un véritable effet de sillage et de profit à moindre coût de la valeur économique d’autrui.

Ainsi, dans des hypothèses où l’idée reprise (non protégeable au titre du droit d’auteur) sera très banale ou dénuée de toute originalité, ou encore lorsque les éléments repris seront nécessaires, fonctionnellement, pour présenter les produits et services, empêchant toute autre forme de représentation, l’action fondé sur le parasitisme devra normalement être rejetée.

Dans une affaire qui opposait les sociétés Volkswagen et Peugeot, la première invoquant le parasitisme publicitaire opéré par le film Peugeot à l’encontre d’un précédent film Volkswagen, « en le piratant de manière subtile mais contraire à la déontologie devant prévaloir entre deux concurrents », le Tribunal de Commerce de Paris a rejeté l’action de la société Volkswagen tant au regard de la question relative à l’imitation qu’à celle du rattachement indiscret.

En effet, concernant l’imitation, le tribunal estime que « s’agissant de produits appartenant à la même catégorie de véhicules et ayant parmi ses principaux arguments de vente, la sécurité, la probabilité que de tels produits donnent lieu au développement de thèmes publicitaires proches, voire identiques, est nécessairement très forte et non répréhensible ;

S’agissant du rattachement indiscret qui était invoqué par Volkswagen, on notera que le tribunal rejette le grief de manière lapidaire en posant seulement que « le rattachement indiscret à la publicité Audi par Peugeot n’est pas démontré, pas plus que la volonté de la part de Peugeot de profiter des efforts de Volkswagen France dans le but de réaliser des économies ».

De même, dans une affaire opposant les sociétés BEL et PETIT BATEAU, la Cour d’Appel de Paris a considéré que :

« les ressemblances existantes entre les deux films ne sont pas suffisantes pour entériner cette volonté [exploiter le succès rencontré par le film Petit Bateau] ; si les deux films se rapprochent par leur apparence formelle, celle-ci découle de l’emploi de la même technique reposant sur la juxtaposition de très courtes scènes (…) ; dans le contexte de films publicitaires s’adressant à des publics ayant des caractéristiques communes, pour vanter des produits qui sont l’un et l’autre de notoriété ancienne et à destination des enfants, ces éléments, même réunis, ne présentent pas une particulière originalité, pas plus que l’utilisation, dans l’une des vignettes du film La Vache Qui Rit, d’un bateau dont la coque est une boite de fromage, avec laquelle un enfant joue dans une baignoire ».

Par conséquent, la Cour a débouté la société Petit Bateau considérant « qu’il n’est pas établi que, lorsqu’elle a élaboré le film LA VACHE QUI RIT, la société FROMAGERIE BEL ait entendu s’inspirer du film PETIT BATEAU pour profiter d’un succès qui n’était pas encore acquis lorsqu’elle travaillait à son propre film, ni même qu’elle le connaissait ».


b) Le parasitisme aux côtés de la contrefaçon

L’action fondée sur le parasitisme apparaît donc comme une arme spécifique à part entière contre l’atteinte portée au travail d’autrui qui ne doit pas seulement servir de palliatif pour ceux qui ne peuvent exercer une action sur le fondement d’un droit privatif ou ne peuvent invoquer une faute distincte.

En revanche, lorsque qu’en plus de la reproduction illicite, le contrefacteur se sera comporté en parasite vis-à-vis du travail d’autrui, l’action sera généralement menée à la fois sur le terrain du droit d’auteur et sur celui des agissements parasitaires, sous réserve bien entendu de pouvoir rapporter la preuve d’une faute distincte des actes de contrefaçon.

Si certaines décisions illustrent ce principe et ont pu sanctionner des publicités, au sein de la même action à la fois sur le terrain de la contrefaçon et sur celui des agissements parasitaires, constatant des faits distincts, d’autres exemples jurisprudentiels sont plus flous et la faute distincte sanctionnée par les juges, pas toujours avérée.

Dans l’affaire récente qui a opposé Luc Besson à SFR et Publicis et qui a fait couler beaucoup d’encre, notamment en raison des montants de condamnation particulièrement élevés qui ont été prononcés, alors que l’agence de publicité et son client annonceur avaient été condamnés, en première instance, sur le seul terrain des agissements parasitaires en raison de la reprise dans le film publicitaire de SFR d’un personnage similaire ainsi que d’un certain nombre d’éléments de l’univers du film « Le Cinquième Elément » – les premiers juges ne reconnaissant pas la contrefaçon - la Cour d’Appel de Paris a condamné l’agence et l’annonceur au titre de la contrefaçon et confirmé la décision des premiers juges sur les agissements parasitaires.

En effet, les premiers juges avaient rejeté le grief de contrefaçon au motif que - si une campagne publicitaire peut constituer la contrefaçon d’une œuvre cinématographique dès lors qu’elle comporte de nombreuses similitudes avec l’œuvre empruntée, notamment quant aux sujets traités, au développement des intrigues, aux personnages, à la mise en scène …etc., - en l’espèce, il n’existait pas suffisamment de ressemblances entre le spot publicitaire et le personnage du film Leeloo du « Cinquième Elément » et l’univers de ce film.

S’agissant du parasitisme, les premiers juges ont estimé que celui-ci est constitué dès lors que le choix de l’actrice principale du film de Luc Besson pour illustrer la campagne publicitaire de SFR ne pouvait être fortuit et entraînait nécessairement l’identification immédiate du personnage emblématique de Leeloo incarné par l’actrice Milla Jovovitch.

La Cour en revanche, après avoir exposé l’originalité du personnage du film « Le Cinquième Elément » et s’être livré à une analyse minutieuse des ressemblances existant entre le personnage original, les éléments scénographiques et notamment les décors des deux films, a conclu à une contrefaçon.

Il faut observer que la Cour prend en compte dans son analyse le risque de confusion que le film SFR - en reprenant un personnage ressemblant à celui du film « Le Cinquième Elément » - entraîne nécessairement avec le film de Luc Besson, élément pour le moins surprenant dans le cadre de l’appréciation de la contrefaçon, dans la mesure où ce risque n’est pas une condition requise pour la constatation de la contrefaçon.

La démonstration du caractère parasitaire du film SFR par la Cour d’Appel est elle aussi troublante.

En effet, après avoir rappelé l’exacte définition du parasitisme en « considérant qu’en droit le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir faire », les agissements parasitaires fautifs mis en avant par la Cour, à quelques éléments près, ne paraissent pas bien différents de ceux ayant d’ores et déjà servi à la démonstration de la contrefaçon.

Et cette tendance des juges à condamner les publicitaires à la fois sur le terrain de la contrefaçon, mais également sur le fondement des agissements parasitaires, sans pour autant veiller scrupuleusement à établir des fautes distinctes au titre de la contrefaçon d’une part et du parasitisme d’autre part, nous paraît parfaitement illustrée dans une autre affaire récente.

La société civile titulaire des droits patrimoniaux sur l’œuvre de Saint-Exupéry, également titulaire d’une marque déposée « dessine moi… » reprochant à une société l’édition d’un catalogue comportant le slogan publicitaire « dessine moi la rentrée… », avait assigné cette dernière à la fois sur le fondement de la contrefaçon de marque et sur le parasitisme.

La Cour d’Appel de Paris retient les deux griefs alors qu’elle ne fait pas état d’une faute ou d’un agissement autre que la seule présence dans l’accroche de l’expression « Dessine moi la rentrée… » d’ores et déjà condamnée au titre de la contrefaçon de la marque « Dessine moi ».

A l’inverse, une décision récente du Tribunal de Grande Instance de Nanterre permet d’atténuer cette sévérité.

Dans cette affaire, le réalisateur d’un long-métrage cinématographique invoquait la contrefaçon d’une scène de son film dans un spot publicitaire, et à titre subsidiaire, le parasitisme dans la mesure où les deux scénari mettaient en scène une cantatrice noire chantant La Wally de Alfredo Catalini et montraient une salle d’opéra italien. En revanche, les deux films ne décrivaient pas la même histoire.

Le Tribunal, après avoir écarté le grief de contrefaçon, aux motifs que les éléments repris et argués de contrefaçon par le demandeur sont d’une grande banalité, rejette également l’action fondée sur le parasitisme dans la mesure où « Dès lors que les mêmes faits sous tendent de la même façon l’action principale et l’action subsidiaire en parasitisme, cette dernière est déclarée irrecevable ».

Enfin, un autre exemple est donné de la vigilance de certains juges qui, en l’absence d’une faute distincte, refusent de condamner sur le terrain des agissements parasitaires lorsque les faits en cause ne sont ni plus ni moins ceux qui ont déjà fait l’objet d’une condamnation au titre de la contrefaçon.

Ainsi, la société PLACE DES VOSGES, agence conseil en communication, avait réalisé une maquette publicitaire, dans le cadre d’un appel d’offres lancé par le Museum National d’Histoire Naturelle (MNHN) pour une exposition, à la suite duquel cette agence n’a pas été retenue. La société 2EXVIA a par la suite réalisé un visuel pour le compte du MNHN illustrant la première page du catalogue de l’exposition ainsi que le site Internet correspondant, qui, selon la société PLACE DES VOSGES, constituait la copie de sa maquette. L’agence évincée a donc engagé son action sur la contrefaçon de droit d’auteur et sur la concurrence déloyale et parasitaire.

Le Tribunal retient la contrefaçon dans les termes suivants :

« (…) attendu que la reprise par la société 2EXVIA des éléments essentiels de la composition originale de la demanderesse qui confère aux œuvres en présence une impression d’ensemble très proche, constitue la contrefaçon alléguée par cette dernière, les différences existant entre les deux œuvres n’étant pas de nature à la faire disparaître (…) ; »

En revanche, il rejette le parasitisme, faute de démonstration de la part de la société demanderesse d’actes distincts de ceux de contrefaçon. En effet, le Tribunal expose :

« attendu que la société PLACE DES VOSGES incrimine également des agissements parasitaires caractéristiques de la concurrence déloyale pour être contraires aux usages loyaux du commerce ; mais attendu que cette société ne justifie pas que des actes distincts des actes de contrefaçon auraient été commis (…) »


CONCLUSION

C’est donc au cas par cas, que les tribunaux recherchent ou non des faits distincts pour retenir cumulativement le fondement de la contrefaçon et des agissements parasitaires pour sanctionner une publicité qui reprend des éléments caractéristiques d’un ensemble protégé, si bien que l’économie de la démonstration précise de ces faits distincts ne peut être faite.

Il reste que pour les publicitaires et les annonceurs, pouvant être tentés de s’inspirer « de l’air du temps », la recherche de l’absence de droits privatifs pour définir les limites de leur liberté d’action est manifestement insuffisante.

La théorie des agissements parasitaires a suffisamment gagné ses galons judiciaires pour servir soit de complément, soit de substitut à l’action en contrefaçon et justifier l’interdiction de la publicité litigieuse et/ou sa sanction par de substantiels dommages-intérêts. A bon entendeur …


Pascal WILHELM
Stéphanie POURDIEU
Avocats à la Cour