LORIEUL, Vincent et WILHELM, Pascal, "Étude du nouveau paquet restrictions horizontales", in Contrats Concurrence Consommation, n°3, mars 2011


article paru dans la revue Jurisclasseur "Contrats Concurrence et Consommation" n°3, mars 2011, étude 4, p. 7 par Pascal WILHELM et Vincent LORIEUL
 
Sommaire

La Commission européenne vient de publier de nouvelles lignes directrices relatives aux accords entre entreprises concurrentes ainsi que deux nouveaux règlements d'exemption, l'un relatif aux accords de recherche et de développement, l'autre aux accords de spécialisation. Sans bouleverser fondamentalement son approche globale des accords horizontaux, la Commission introduit un certain nombre d'aménagements qui méritent d'être soulignés.

1. - Au terme d'un long et large processus de consultation initié en décembre 2008, la Commission européenne a récemment publié son nouveau paquet « restrictions horizontales » destiné à renouveler son approche des accords de coopération entre entreprises concurrentes. Ce paquet se compose de deux règlements publiés le 14 décembre 2010, le premier relatif aux accords de recherche et de développementNote 1, le second aux accords de spécialisationNote 2, et de nouvelles lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale publiées le 14 janvier 2011(Note 3).

2. - Ce corpus est destiné à régir les accords de coopération horizontale, c'est-à-dire les accords conclus entre entreprises concurrentes. En raison de la nature même des parties en cause, dont on attend en général qu'elles se livrent une compétition féroce, ces accords font l'objet d'une attention particulière des autorités de concurrence.

3. - D'une manière générale, ces nouveaux textes ne bouleversent pas l'analyse de ces accords. Ils visent surtout à prendre en compte la jurisprudence européenne et le retour d'expérience de la Commission au cours de la dernière décennie.

4. - Ces nouvelles lignes directrices interviennent à la suite du système d'auto-appréciation par les entreprises de leurs accords, introduit par le règlement n° 1/2003Note 4, qui a supprimé l'ancienne procédure de notification préalable des accords à la Commission européenne. C'est probablement pour faciliter cette auto-appréciation que les lignes directrices se sont substantiellement épaissies. Elles abordent ainsi de manière plus détaillée les principes fondamentaux de l'appréciation d'accords de coopération horizontale qui consistent à examiner en premier lieu l'objet ou l'effet anticoncurrentiel de l'accord puis, en second lieu, d'éventuels gains d'efficience permettant de faire bénéficier l'accord d'une exemption.

5. - Dans une large mesure, le champ des nouvelles lignes directrices reste inchangé. Ainsi les accords de recherche et de développement, les accords de production, les accords d'achat, les accords de commercialisation ainsi que les accords de normalisation sont toujours visés.

6. - En revanche, le chapitre précédemment consacré aux accords environnementaux a disparu. La Commission européenne estime en effet que la normalisation dans le secteur de l'environnement, qui était abordée dans ce chapitre, est désormais traitée de manière plus appropriée dans le chapitre sur la normalisation. De même, la Commission a tenté de mieux prendre en compte les accords environnementaux en insérant à plusieurs reprises dans ses lignes directrices des exemples qui leur sont consacrés.

7. - S'il ne s'agit pas de dresser ici un inventaire complet de l'appréciation par la Commission de chacun des accords horizontaux précédemment cités, les deux principaux changements apportés par les nouvelles lignes directrices méritent une attention particulière. D'une part, les lignes directrices introduisent un nouveau chapitre consacré aux échanges d'informations afin de conceptualiser et de systématiser sa pratique en la matière (1). D'autre part, le chapitre consacré à la normalisation est profondément réécrit (2). Enfin, les deux nouveaux règlements d'exemption procèdent à une mise à jour des règles en matière d'exemption des accords de recherche et de développement et d'accords de spécialisation (3).

1. L'introduction d'un chapitre consacré aux échanges d'informations
 
8. - Innovation majeure des nouvelles lignes directrices, la Commission européenne a introduit un nouveau chapitre relatif aux échanges d'informations entre les entreprises dont les développements ont été qualifiés d'« extrêmement utiles » par l'Autorité de la concurrenceNote 5. Cette dernière avait d'ailleurs consacré une étude thématique de son rapport annuel 2009 à la question (Note 6).

9. - Selon la Commission européenne, de tels accords peuvent poser deux principaux problèmes de concurrence. En premier lieu, les échanges d'informations peuvent favoriser des comportements de collusion. En effet, en échangeant des données portant sur le marché, les entreprises améliorent la transparence et la compréhension des modalités d'alignement de leurs comportements, ce qui peut conduire à une collusion sur le marché ou au renforcement d'une collusion existante. En second lieu, les échanges d'informations peuvent conduire à un verrouillage anticoncurrentiel du marché. Par exemple, lorsque l'information échangée est stratégique, les concurrents qui n'y ont pas accès sont placés dans une situation désavantageuse. Cette affirmation des lignes directrices peut être illustrée par l'affaire des tracteurs anglais dans laquelle la CJCENote 7 a considéré que l'entrée sur le marché d'un concurrent ne participant pas à un échange d'informations entre les entreprises présentes pouvait être rendue plus difficile en raison précisément de sa non-participation à l'échange (Note 8).

10. - Ces précisions faites, les lignes directrices abordent, de manière classique, l'appréciation de l'objet et des effets anticoncurrentiels des échanges d'informations (A) avant d'aborder leur éventuelle exemption (B).

A. - L'appréciation de l'objet et des effets anticoncurrentiels des échanges d'informations
 
11. - Les lignes directrices adoptent d'emblée une position stricte en considérant que les échanges d'informations entre concurrents de données individualisées concernant les prix ou les quantités futurs ont pour objet de restreindre la concurrence. Il est vrai que le TPICE avait déjà semblé admettre que des réunions portant sur des échanges d'informations sur les prix avaient un objet anticoncurrentielNote 9. Surtout, la CJCE a récemment adopté une conception large de l'objet anticoncurrentiel en matière d'échange d'informations puisqu'un échange d'informations au cours d'une réunion unique a un objet anticoncurrentiel dès lors qu'il « est susceptible d'éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées » (Note 10).

12. - Lorsqu'un tel objet n'est pas caractérisé, différents facteurs pouvant être pris en compte dans l'analyse des échanges d'informations sont détaillés par les lignes directrices qui se placent, d'une manière générale, dans le sillage de la jurisprudence européenne.

13. - Le premier de ces indices est la couverture du marché par les entreprises puisqu'un échange d'informations est d'autant plus susceptible de restreindre la concurrence que ses participants couvrent une «  part suffisamment importante du marché  » (Note 11). La Commission se laisse ici une marge de manoeuvre importante, ce qui ne facilite pas le travail d'auto-appréciation des entreprises, en considérant que cette part dépendra de chaque cas d'espèce et du type d'informations en cause.

14. - Les caractéristiques du marché en cause fournissent également des indices utiles pour apprécier les effets d'un échange d'informations. À ce titre, la Commission rappelle qu'un marché transparent est de nature à favoriser les ententes entre entreprises. Pour autant, moins un marché est transparent, plus l'échange d'informations présente un intérêt pour les entreprises. Ainsi, un échange d'informations est d'autant plus susceptible d'avoir un effet anticoncurrentiel qu'il renforce la transparence prévalant sur un marché.

15. - Sur les marchés concentrés, les collusions sont facilitées par le nombre restreint d'entreprises présentes puisqu'il leur est plus aisé de se coordonner. Or, sur des marchés où de nombreuses entreprises sont présentes, les échanges d'informations peuvent avoir des effets restrictifs plus importants puisqu'ils vont améliorer la transparence du marché et faciliter de ce fait la coordination des entreprises présentes.

16. - De même, la Commission européenne considère que la probabilité d'une collusion est grande sur les marchés ayant une structure symétrique c'est-à-dire où les entreprises présentent des caractéristiques homogènes. Or, sur des marchés présentant une structure hétérogène, l'échange d'informations peut néanmoins permettre de favoriser la collusion.

17. - Lorsque les entreprises évoluent dans un environnement de marché complexe et/ou lorsque les conditions de l'offre et de la demande sont instables, une collusion est incertaine. C'est ainsi que les échanges d'informations peuvent justement viser à simplifier cet environnement et/ou à permettre une stabilité accrue du marché afin de rendre possible une collusion.

18. - Les lignes directrices abordent ensuite les caractéristiques des informations échangées qui sont également fondamentales dans l'appréciation des effets d'un échange d'informations.

19. - À ce titre, un échange d'informations commerciales sensibles est plus susceptible de produire un effet anticoncurrentiel qu'un échange portant sur d'autres types d'informations. Ces données stratégiques sont par exemple relatives aux prix, aux clients, aux coûts de production, aux quantités, aux chiffres d'affaires, aux ventes, aux stratégies commerciales ou encore aux technologies et aux programmes de recherche et de développement.

20. - À l'inverse, un échange portant sur des données publiques n'est pas susceptible de constituer une entente anticoncurrentielleNote 12. Les lignes directrices prennent le soin de préciser ce qu'il faut entendre par données publiques. Ainsi, des données ne sont réellement publiques que si les coûts liés à leur collecte ne découragent pas d'autres entreprises de chercher à les obtenir.

21. - Pour illustrer ce qu'est une donnée publique, les lignes directrices fournissent un exemple dans lequel quatre entreprises possédant l'ensemble des stations services d'un pays s'informent par téléphone des prix de l'essence qui sont affichés publiquement. Or, la Commission considère que ces données échangées ne revêtent pas un caractère public dans la mesure où un concurrent ou un consommateur ne pourrait obtenir de telles informations sans supporter des coûts élevés. La Commission considère donc qu'un tel échange réalisé sur un oligopole étroit est susceptible de restreindre la concurrence.

22. - Or, cet exemple ne manque pas de rappeler une affaire aux circonstances similaires dans laquelle la cour d'appel de Paris a estimé au contraire qu'un échange d'informations par téléphone entre gérants de stations services sur les prix n'était pas anticoncurrentiel en relevant notamment que cette pratique n'avait pas eu d'effet dans la mesure où les conditions du marché favorisaient un alignement des prix (Note 13).

23. - Au-delà du caractère public ou non des informations, la Commission considère qu'un échange d'informations en lui-même n'est public que si les données sur lesquelles il porte sont réellement accessibles aux autres concurrents ou acheteurs dans des conditions identiques.

24. - Par ailleurs, les lignes directrices énoncent qu'un effet anticoncurrentiel est moins probable si l'échange porte sur des données agrégées, c'est-à-dire qui ne permettent pas de déterminer quelles informations relèvent d'une entreprise en particulier, que s'il concerne des données individualisées. Par exemple, la Commission a déjà eu l'occasion de condamner un échange d'informations relatif aux ventes réalisées par trois entreprises car cet échange leur permettait d'estimer leurs parts de marché respectives et de supputer leurs résultats futurs sur ce marché (Note 14).

25. - De même, un échange de données anciennes n'est que peu susceptible de revêtir un effet anticoncurrentiel. Selon les lignes directrices, des données peuvent être considérées comme historiques si, par exemple, "leur ancienneté est plusieurs fois égale à la durée moyenne des contrats » (Note 15). Cette définition est illustrée d'un exemple dans lequel des informations portant sur les prix pratiqués trois ans auparavant sont considérées comme historiques dans la mesure où les contrats et les prix sont renégociés tous les trois mois. Or, cet exemple paraît trop caricatural pour permettre aux entreprises d'évaluer avec précision si des données sont anciennes. Si l'on comprend que la Commission veuille garder une certaine marge de manoeuvre à l'avenir, un exemple plus précis aurait été bienvenu.

26. - Enfin, les lignes directrices considèrent que plus les échanges d'informations sont fréquents, plus leur effet anticoncurrentiel est potentiellement élevé. Pour autant, elle précise qu'en raison de la nature particulière de certains marchés, un échange unique peut être anticoncurrentiel. La Commission s'inscrit ici dans la lignée de la jurisprudence de la CJCE qui considère qu'un échange d'informations intervenu au cours d'une unique réunion peut violer le droit de la concurrence (Note 16).

27. - Pour illustrer ses propos sur les caractéristiques des informations échangées et les caractéristiques du marché, la Commission prend un exemple qui n'est pas sans rappeler la jurisprudence française dans l'affaire des palaces parisiens (Note 17). En effet, la Commission estime qu'un échange, entre hôtels de luxe d'une capitale, d'informations relatives à leur taux d'occupation et leurs recettes effectives, s'il n'a pas d'objet anticoncurrentiel dans la mesure où il porte sur des données actuelles et non futures, revêt néanmoins un effet anticoncurrentiel en ce qu'il peut permettre une coordination entre les entreprises. En effet, ces entreprises opèrent sur un oligopole étroit, non complexe et stable et ont des structures de coûts identiques. En outre, les informations échangées portent sur des données stratégiques. La solution retenue par les lignes directrices est ici conforme à la jurisprudence française qui avait également estimé que l'échange d'informations stratégiques relatives au taux d'occupation et au revenu moyen par chambre disponible a conduit à une transparence artificielle du marché.

B. - Les gains d'efficience engendrés par les échanges d'informations
 
28. - Le chapitre sur l'échange d'informations se termine par l'appréciation des gains d'efficience que ces échanges sont susceptibles de produire et bénéficier de ce fait d'une exemption si les autres conditions de l'article 101, § 3 du TFUE sont remplies (caractère indispensable, répercussion sur les consommateurs et absence d'élimination de la concurrence).

29. - Selon la Commission européenne, des gains d'efficience peuvent en effet résulter d'un échange qui permet aux entreprises de comparer leurs résultats ou leurs coûts aux meilleures pratiques du secteur ou encore qui leur permet de rediriger leur activité vers des marchés où la demande est importante.

30. - De même, un échange d'informations relatives aux consommateurs entre des entreprises opérant sur des marchés caractérisés par des informations asymétriques peut produire des gains d'efficience notamment dans les secteurs bancaires et des assurances. La CJCE a par exemple déjà eu l'occasion d'envisager les aspects positifs d'un échange d'informations en matière de crédit dans la mesure où il permet de prévenir les situations de surendettement pour les consommateurs de crédit et d'entraîner une disponibilité plus grande du crédit (Note 18).

31. - En outre, des informations relatives aux parts de marché passées et présentes peuvent procurer un avantage aux entreprises et aux consommateurs. Cela permet par exemple aux entreprises de mettre en avant la qualité d'un produit (par exemple, les meilleures ventes d'un livre ou d'un CD) afin d'aider les consommateurs à faire un choix.

32. - Enfin, un échange d'informations publiques peut également aider les consommateurs à faire un choix.

2. La réécriture du chapitre consacré aux accords de normalisation

33. - Seconde innovation majeure, les nouvelles lignes directrices de la Commission européenne procèdent à une réécriture du chapitre consacré aux accords de normalisation.

34. - De tels accords ont pour objectif de définir des normes techniques ou de qualités auxquelles des produits, services, processus ou méthode de production peuvent répondre. Par exemple, la Commission européenne s'est récemment félicitée de l'adoption par les organismes européens de normalisation de normes harmonisées nécessaires à la fabrication d'un chargeur universel pour téléphone portable quelle que soit la marque de ce dernier (Note 19).

35. - Les lignes directrices rappellent que les accords de normalisation peuvent avoir des effets restrictifs de concurrence lorsque leur négociation est l'occasion pour les entreprises participantes de s'entendre sur les prix ou les niveaux de production ou encore de limiter les développements techniques ou l'innovation en éliminant par exemple une technologie. Surtout, la Commission européenne a déjà eu l'occasion de constater « qu'en pratique, de nombreuses plaintes et affaires liées à la normalisation résultent d'un manque de transparence durant le processus de sélection » (Note 20).

36. - Pour éviter de telles restrictions de concurrence, la Commission considère que le processus d'adoption de la norme doit être le plus transparent possible, notamment s'agissant des droits de propriété intellectuelle détenus par les entreprises participant au processus de normalisation. Il est également primordial qu'une fois la norme adoptée, celle-ci soit accessible dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires.

37. - Afin d'aider les entreprises et les organismes de normalisation à apprécier si un accord de normalisation est ou non anticoncurrentiel, les lignes directrices créent une sphère de sécurité (safe harbour) à l'intérieur de laquelle ces accords ne peuvent être remis en cause (A). La deuxième innovation principale résultant de la réécriture de ce chapitre est la prise en compte des conditions générales (B).

A. - La création d'une sphère de sécurité

38. - Les nouvelles lignes directrices énoncent trois critères devant être respectés pour que la Commission européenne ne conteste pas un accord de normalisation.

39. - En premier lieu, doit être mise en place une procédure d'adoption de la norme non restrictive et ouverte à tous les concurrents concernés opérant sur le marché, l'objectif étant que tous les acteurs concernés puissent prendre part au processus de sélection de la norme.

40. - En deuxième lieu, l'organisme de normalisation doit assurer la plus grande transparence en permettant aux différentes parties prenantes de s'informer des travaux à venir, en cours et achevés.

41. - Ces deux premières exigences peuvent être illustrées par la récente acceptation par la Commission d'engagements émanant d'une association regroupant les sociétés les plus importantes de classification de navires. En effet, la Commission avait émis des préoccupations de concurrence relatives aux modalités d'adhésion ou de sortie à l'association ainsi qu'à l'élaboration de ses résolutions et des informations techniques y afférentes. Les sociétés non membres de l'association auraient ainsi pu être évincées du marché de la classification des navires. Tout en contestant ces préoccupations, l'association en cause a proposé une série d'engagements portant sur des critères d'adhésion qualitatifs et permettant à des sociétés non membres de participer aux réunions de travail de l'association et d'accéder aux résolutions techniques et aux documents de travail (Note 21).

42. - En troisième lieu, doit être mise en place une politique équilibrée en matière de droit de propriété intellectuelle. La Commission considère que les titulaires des droits de propriété intellectuelle qui pourraient éventuellement être essentiels à l'application d'une norme doivent divulguer de bonne foi les droits qu'ils détiennent avant l'adoption de cette norme.

43. - En outre, les titulaires de droits de propriété intellectuelle souhaitant que leur technologie soit incluse dans la norme doivent s'engager de manière irrévocable à accorder des licences d'exploitation de leurs droits à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (« engagements FRAND »).

44. - L'objectif de la Commission européenne est ici de réduire l'incertitude qui entoure les conditions commerciales d'octroi des licences par les titulaires de droits de propriété intellectuelle aux entreprises qui souhaiteraient adopter la norme en cours de discussion. En pratique, il semble que la plupart des organismes de normalisation adoptaient d'ores-et-déjà une telle exigence.

45. - Les lignes directrices exposent que le caractère équitable, raisonnable et non discriminatoire des conditions d'octroi de licence doit s'apprécier au regard de la valeur économique des brevets (Note 22). Cette évaluation pouvant en pratique poser des difficultés, la Commission européenne prend le soin de préciser que la divulgation unilatérale par une entreprise des conditions d'octroi de licence avant que sa technologie ne soit intégrée dans une norme ne soulèverait normalement pas de problème de concurrence. L'objectif d'une telle divulgation est de permettre de choisir entre différentes normes en pleine connaissance de cause, non seulement d'un point de vue technique mais également par rapport au prix des futures licences.

46. - La troisième condition posée par les lignes directrices pour qu'un accord de normalisation relève de la sphère de sécurité est destinée à éviter les risques liés aux pratiques d'embuscades tendues au moyen de brevets (« patent ambushes ») identifiés dans l'affaire Rambus.

47. - Dans cette affaire, la Commission européenne a constaté qu'une entreprise qui avait pris part à un processus de normalisation était susceptible d'avoir dupé les autres acteurs de ce processus en ne révélant pas qu'elle détenait, ou allait détenir, des brevets qui concernaient la norme en cours de discussion. Une fois cette norme adoptée, l'entreprise a réclamé des redevances jugées excessives par la Commission pour l'utilisation de ces brevets (Note 23).

48. - Cette affaire, examinée sous l'angle du droit des abus de position dominante et qui s'est soldée par une procédure d'engagements, illustre à elle seule un possible détournement du processus d'adoption d'une norme. En effet, si la normalisation crée inévitablement des tensions entre les entreprises qui sont toutes enclines à privilégier leur propre solution technique, la Commission cherche à éviter que l'une d'elles ne commette un « hold-up » en encourageant une solution sans indiquer qu'elle dispose de droits de propriété intellectuelle sur celle-ci.

49. - Une autre affaire IPCOM mérite également d'être citée pour illustrer les engagements d'octroi de licences. En effet, une société ayant racheté des brevets à une autre a déclaré publiquement qu'elle acceptait de reprendre l'engagement de cette dernière d'accorder des licences irrévocables dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Le détenteur initial du brevet avait pris part à un processus de normalisation portant sur les normes des réseaux de téléphonie mobile GSM et UMTS sur lesquelles il détenait plusieurs brevets. Cette affaire est remarquable en ce que la cession des brevets portant sur des normes essentielles a également entrainé la reprise de l'engagement d'octroi de licences (Note 24).

50. - Lorsque les trois conditions précitées sont réunies, les entreprises sont certaines que les accords en cause relèvent de la sphère de sécurité. Pour autant, et à la suite des remarques formulées par des tiers lors de la consultation lancée, la Commission prend soin de préciser que le fait de ne pas relever de la sphère de sécurité implique simplement qu'une auto-appréciation par les entreprises est nécessaire. Il n'existe donc aucune présomption d'illégalité en dehors de la sphère de sécurité. À ce titre, l'appréciation d'un accord de normalisation doit tenir compte de la nature de la norme et de ses effets probables sur les marchés en cause. Les effets restrictifs de cet accord dépendront notamment de la liberté dont disposent les parties à la normalisation de développer des normes ou produits alternatifs divergeant de la norme convenue.

B. - La prise en compte des conditions générales

51. - Le nouveau chapitre sur les accords de normalisation traite désormais également des conditions générales.

52. - Jusqu'à l'adoption des lignes directrices, seul le secteur de l'assurance bénéficiait d'une exemption portant sur le recours à des conditions générales. Or, la révision en 2010 du règlement sur l'exemption par catégorie dans le secteur des assurances (Note 25) a été l'occasion pour la Commission européenne de prendre conscience que d'autres secteurs, tels que la banque ou l'énergie, avaient régulièrement recours à ce type de documents.

53. - Dès lors, la Commission a décidé de ne pas renouveler l'exemption applicable aux conditions générales dans le secteur de l'assurance et d'introduire dans ses lignes directrices sur les accords horizontaux des dispositions applicables à tous les secteurs.

54. - Sont ainsi concernées par les lignes directrices les conditions générales conçues par un groupement professionnel ou directement par des sociétés concurrentes dès lors qu'elles établissent des conditions types de vente et d'achat entre concurrents et consommateurs. Sont exclues les conditions générales rédigées unilatéralement par une entreprise.

55. - Les lignes directrices considèrent que les conditions générales comprenant des dispositions destinées à influencer les prix imposés aux clients, y compris les prix conseillés et les rabais, revêtent un objet anticoncurrentiel.

56. - S'agissant de l'effet restrictif des conditions générales, la Commission européenne considère que l'appréciation doit être menée à la lumière du marché en cause.

57. - D'une manière générale, tant que le processus d'adoption des conditions générales est ouvert et transparent, que les conditions générales établies sont non contraignantes et que les acteurs peuvent y recourir librement, aucun effet restrictif de concurrence ne pourra être identifié par la Commission européenne. En revanche, si elles sont contraignantes, leur éventuel effet restrictif doit être apprécié au regard de l'innovation, de la qualité et de la diversité des produits.

58. - Les lignes directrices s'attardent également sur les conditions générales qui définissent le produit final car elles peuvent poser un problème de concurrence par une limitation du choix de produits, de l'innovation voire une limitation de la concurrence par les prix. En effet, si tout un secteur, adopte des conditions générales identiques, les clients voient nécessairement leur choix restreint puisqu'ils ne peuvent s'en écarter. Tel pourrait par exemple être le cas si plusieurs banques proposaient à leurs clients les mêmes conditions générales puisque ce sont précisément celles-ci qui déterminent les modalités du placement. En revanche, un tel effet restrictif est moins probable s'agissant des biens de consommation courante.

59. - Les lignes directrices précisent également que dans l'hypothèse où des conditions générales deviennent incontournables dans un secteur, certains acteurs pourraient être évincés du marché. Dans cette hypothèse, les conditions générales deviennent une norme de fait dont les effets doivent être analysés à l'instar de ceux résultant des conditions générales contraignantes.

60. - Enfin, même lorsqu'elles sont restrictives de concurrence, les conditions générales peuvent bénéficier d'une exemption sur le fondement de l'article 101, § 3 du TFUE. À ce titre, les lignes directrices reconnaissent que des conditions générales peuvent générer des gains d'efficience consistant notamment à faciliter les choix des clients, en une économie des coûts de transaction et à faciliter l'entrée d'acteurs dans certains secteurs. Les lignes directrices précisent qu'en général, il n'est pas justifié de rendre des conditions générales contraignantes et obligatoires.

3. La mise à jour des règlements d'exemption relatifs aux accords de recherche et de développement et aux accords de spécialisation

61. - Les deux nouveaux règlements relatifs aux accords de recherche et de développement, d'une part, et aux accords de spécialisation, d'autre part, sont entrés en vigueur le 1er janvier 2011 et arriveront à échéance le 31 décembre 2022.

62. - Ces deux règlements prévoient une période transitoire de deux ans pendant laquelle les accords en vigueur au 31 décembre 2010 qui ne remplissent pas les conditions d'exemption prévues par les nouveaux règlements mais satisfont celles prévues par les anciens règlements ne sont pas susceptibles de se voir appliquer le droit des ententes.

63. - D'une manière générale, les deux nouveaux règlements évoluent peu par rapport à leurs prédécesseurs ce qui n'est guère étonnant puisque la Commission européenne estime que ces derniers ont eu des résultats globalement positifs.

64. - Seront successivement envisagés le règlement d'exemption relatif aux accords de recherche et de développement (A) puis le règlement d'exemption des accords de spécialisation (B) afin de souligner les modifications les plus notables apportées à ces textes.

A. - Le règlement d'exemption « recherche et développement »

65. - La modification la plus remarquable du règlement d'exemption relatif aux accords de recherche et de développement concerne l'élargissement de son champ d'application. Alors que le règlement du 29 novembre 2000 concernait uniquement la recherche et le développement en commun de produits ou de procédés et/ou l'exploitation en commun de leurs résultats, le nouveau règlement couvre désormais les « activités rémunérées de recherche ». Il s'agit des activités de « recherche commandée » où une partie ne fait que financer les activités de recherche et de développement de l'autre partie.

66. - L'objet du règlement est précisé par l'introduction de deux nouvelles définitions visant à permettre une plus grande flexibilité dans la coopération des parties à un accord de recherche et de développement. Il faut ainsi entendre par « spécialisation en recherche et développement » la situation dans laquelle les parties participant aux activités de recherche et de développement se répartissent les travaux de la manière qu'elles jugent la plus appropriée. Par ailleurs, la « spécialisation en exploitation » désigne l'hypothèse où les parties se répartissent les tâches comme la production ou la distribution ou s'imposent des restrictions relatives à l'exploitation des résultats portant par exemple sur un certain territoire, une certaine clientèle ou un domaine d'utilisation. Concrètement, cette précision permet désormais aux parties à un projet de recherche et de développement de se prévaloir des dispositions du règlement lorsque l'une d'elle vend seule les produits issus de l'accord sur la base d'une licence exclusive de l'autre partie.

67. - Les conditions d'exemption exigent, sans surprise, un accès aux résultats des travaux de recherche et de développement par les parties à des fins d'activités de recherche ou d'exploitation complémentaires. Elles prennent cependant désormais en compte l'hypothèse où les parties se sont accordées pour restreindre l'exploitation des résultats dont l'accès peut dans ce cas être limité.

68. - Le changement aurait pu être beaucoup plus important si la Commission avait introduit une nouvelle condition, qui figurait dans le projet soumis à consultation, exigeant que les parties divulguent, avant le début des travaux de recherche et de développement, la totalité de leurs droits de propriété intellectuelle, existants et pendants, pertinents pour l'exploitation des résultats par les autres parties. Une telle obligation était destinée à lutter contre les pratiques d'embuscades tendues au moyen de brevets décrites supra dans l'affaire Rambus. Cependant, la consultation publique a permis à la Commission de considérer qu'une telle obligation de communication n'était pas nécessaire dans la mesure où ces pratiques d'embuscades peuvent être résolues par le biais d'engagements contractuels entre les parties.

69. - Les seuils de part de marché et de durée de l'exemption n'évoluent pas. Les accords de recherche et de développement conclus entre entreprises non concurrentes continuent de bénéficier d'une exemption pendant toute la durée de la recherche et du développement alors qu'en cas d'exploitation en commun des résultats, l'exemption continue de s'appliquer pendant une période de 7 ans à compter de la date de la première mise sur le marché des produits ou des technologies. De même, lorsque les entreprises sont concurrentes, l'exemption continue de ne s'appliquer que si leur part de marché cumulé ne dépasse pas 25 % du marché du produit ou de la technologie en cause. En revanche, est désormais prise en compte la situation des activités rémunérées de recherche et l'exploitation en commun de leurs résultats. Dans cette hypothèse, la part de marché cumulée de la partie qui finance et de l'ensemble des parties avec qui elle a conclu des accords de recherche et de développement concernant les mêmes produits ou technologies contractuels ne doit pas dépasser 25 %.

70. - Outre la réécriture des dispositions relatives aux ventes actives, le nouveau règlement du 14 décembre 2010 témoigne d'un léger assouplissement de la position de la Commission sur les restrictions caractérisées.

71. - En effet, certaines restrictions qui étaient considérées auparavant comme caractérisées, et entraînaient de ce fait le retrait de l'exemption pour tout l'accord, sont adaptées et deviennent des restrictions relatives, c'est-à-dire qu'elles sont seules exclues de l'exemption. Tel est le cas de l'interdiction de contester, après la réalisation des travaux, la validité des droits de propriété intellectuelle détenus par les parties et qui sont utiles à la recherche et au développement ou, au terme de l'accord, qui protègent les résultats de la recherche et du développement. Tel est également le cas s'agissant de l'obligation de ne pas octroyer de licences de production des produits contractuels ou d'utilisation des technologies contractuelles à des tiers à moins que l'exploitation dans le marché intérieur des résultats des activités conjointes ou rémunérées de recherche et de développement ne soit prévue par au moins une partie.

B. - Le règlement d'exemption des accords de spécialisation

72. - Le nouveau règlement n° 1218/2010 du 14 décembre 2010 relatif à l'exemption de certaines catégories d'accords de spécialisation procède à des retouches mesurées du précédent règlement n° 2658/2000 du 29 novembre 2000.

73. - On relèvera tout d'abord que le champ d'application du règlement est élargi, à la faveur de la modification des définitions données aux accords de spécialisation unilatérale et aux accords de spécialisation réciproque, puisque ces deux types d'accords recouvrent désormais les hypothèses de cessation partielle de la production de certains produits. Le précédent règlement ne s'appliquait que lorsque la cessation d'activité était complète. La Commission explique que cela permettra concrètement à une partie disposant de deux usines pour fabriquer un produit donné d'en fermer une et de sous-contracter avec l'usine fermée tout en bénéficiant du règlement de spécialisation.

74. - Le nouveau règlement fait également un effort de clarté et de précision en envisageant un certain nombre de définitions nouvelles telles que « préparation de services », « produits de spécialisation », « produits en aval », « concurrent potentiel » et « distribution ».

75. - De manière plus intéressante, la définition du marché en cause auquel appartiennent les produits faisant l'objet d'un accord de spécialisation est enrichie afin de prendre en compte plus spécifiquement la situation des produits intermédiaires. Ainsi, lorsque les produits de spécialisation sont des produits intermédiaires utilisés par une ou plusieurs parties pour la fabrication d'autres produits en aval, le marché en cause comprend le marché aval. L'intérêt de cette précision est de soumettre le bénéfice de l'exemption au respect d'un seuil de parts de marché en aval. En effet, si la seule part de marché prise en compte était celles des parties au niveau intermédiaire, l'analyse ne tiendrait pas compte d'un éventuel verrouillage du marché ou d'une augmentation du prix des intrants pour les concurrents au niveau des produits en aval. Il s'agit par conséquent d'une condition supplémentaire posée par le nouveau règlement.

76. - En dehors de cette précision relative à la prise en compte des parts de marché à l'aval pour les produits intermédiaires, l'exemption des accords de spécialisation reste soumise à un seuil de part de marché de 20 %. Cette part de marché est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées sur le marché. Les calculs sont effectués sur la base de données relatives à l'année civile précédente.

77. - On notera enfin que la liste des clauses caractérisées qui ont pour conséquence de retirer le bénéfice de l'exemption à l'accord dans son entier, comprend toujours (i) les clauses relatives à la fixation des prix, à l'exception des prix appliqués aux clients directs dans le cadre de la distribution conjointe, (ii) les clauses limitant la production ou la vente à l'exception des dispositions relatives à la quantité dans le cadre des accords de spécialisation unilatérale ou réciproque et à la fixation des capacités et des volumes de production et de la fixation d'objectifs de ventes dans le cadre de la distribution conjointe (iii) et les clauses de répartition des marchés ou de la clientèle.
 
(Note 1) Comm. UE, règl. n° 1217/2010, 14 déc. 2010 relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à certaines catégories d'accords de recherche et de développement : JOUE n° L 335, 18 déc. 2010, p. 36.
(Note 2) Comm. UE, règl. n° 1218/2010, 14 déc. 2010 relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à certaines catégories d'accords de spécialisation : JOUE n° L 335, 18 déc. 2010.
(Note 3) Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale : JOUE n° C 11, 14 janv. 2011.
(Note 4) Comm. UE, règl. n° 1/2003, 16 déc. 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité : JOCE n° L 1, 4 janv. 2003.
(Note 5) Aut. conc., avis 25 juin 2010 sur la révision des règles européennes applicables aux accords de coopération horizontale : http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/autoritedelaconcurrence_fr.pdf.
(Note 6) Aut. conc., Les échanges d'informations : Rapp. annuel 2009, p. 105.
(Note 7) devenue la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne.
(Note 8) CJCE, 28 mai 1998, aff. C-7/95, John Deere.
(Note 9) TPICE, 12 juill. 2001, aff. T-202/98, Tate & Lyle.
(Note 10) CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Nethelands BV., § 43 : Contrats, conc. consom. 2009, comm. 197, obs. G. Decocq.
(Note 11) Lignes directrices, préc., § 72
(Note 12) TPICE, 30 sept. 2003, aff. jointes T-191/98, T-212/98 à T-214/98, Atlantic Container Line (TACA) : Contrats, conc. consom. 2004, comm. 62, obs. S Poillot Peruzzetto.
(Note 13) CA Paris, 9 déc. 2003 : BOCCRF n° 2, 12 mars 2004, relatif au recours formé contre Cons. conc., déc. n° 03-D-17, 31 mars 2003.
(Note 14) Comm. CE, déc. n° 87/1/CEE, 2 déc. 1986, aff. IV/31.128, Fatty Acids.
(Note 15) Lignes directrices, préc., § 86
(Note 16) CJCE, 4 juin 2009, aff. C-8/08, T-Mobile Nethelands BV, citée supra note 10.
(Note 17) CA Paris, 26 sept. 2006, RG n° 2005/24285, relative à un recours contre la décision n° 05-D-64 du Conseil de la concurrence en date du 25 novembre 2005
(Note 18) CJCE, 23 nov. 2006, aff. C-238/05, Asnef– Equifax : Contrats, conc. consom. 2006, comm.15.
(Note 19) Comm. UE, déc. n° IP/10/1776, 29 déc. 2010, « La Commission salue les nouvelles normes de l'UE relatives au chargeur universel pour téléphone portable ».
(Note 20) Comm. UE, MEMO/10/676, 14 déc. 2010, « Concurrence : la Commission adopte des règles de concurrence modifiées concernant les accords de coopération horizontale ».
(Note 21) Comm. UE, 14 oct. 2009, aff. 39416 Classification des navires, relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE.
(Note 22) Il s'agit de l'application de la jurisprudence européenne selon laquelle le caractère éventuellement non équitable ou disproportionné d'un prix doit s'apprécier par rapport à la valeur économique de la prestation fournie. V. en ce sens, CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-385/07, Der Grüne Punkt : Contrats, conc. consom. 2009, comm. 247.
(Note 23) Comm. UE, déc. 9 déc. 2009, aff. COMP/38.636, Rambus, relative à une procédure d'application de l'article 102 du TFUE et de l'article 54 de l'accord EEE.
(Note 24) Comm. UE, MEMO/09/549, 10 déc. 2009, « Pratiques restrictives et abus de position dominante : la Commission se réjouit de la déclaration publique d'IPCom sur l'octroi de licences à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires ».
(Note 25) Comm. UE, règl. n° 267/2010, 24 mars 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées dans le secteur des assurances.