Clauses abusives entre professionnels – Épisode 2 : le juge doit vérifier d’office le régime applicable

Par un arrêt du 13 mai 2026 (n° 24-17.137), que nous avions commenté dans notre précédente brève, la Cour de cassation avait précisé l’articulation entre le contrôle des clauses abusives prévu par l’article 1171 du Code civil et le régime du déséquilibre significatif du Code de commerce.

Par un arrêt du 23 septembre 2026 (n° 24-20.775, publié au Bulletin), la Cour de cassation prolonge cette solution : le juge doit vérifier d’office si le contrat relève du régime commercial avant d’appliquer l’article 1171 du Code civil.

Pourquoi le choix du régime applicable est-il déterminant ?

Deux dispositifs permettent de sanctionner un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

L’article 1171 du Code civil prévoit que, dans un contrat d’adhésion, une clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties et créant un tel déséquilibre, est réputée non écrite.

Le Code de commerce sanctionne, quant à lui, la soumission ou la tentative de soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif. Ce dispositif figurait à l’ancien article L. 442-6, I, 2° et se retrouve désormais, en substance, à l’article L. 442-1, I, 2°.

Ces fondements répondent à des conditions distinctes. Ainsi, avant d’examiner si une clause crée un déséquilibre significatif, et si on souhaite la contester, il faut déterminer si cette contestation relève du Code civil ou du Code de commerce, car les conditions de mise en œuvre de ces deux dispositifs diffèrent.

Une clause de résiliation écartée sur le fondement du Code civil

En décembre 2018, la société Cedecso avait confié à la société Praxis Services le nettoyage de ses locaux pour cinq ans. Le contrat prévoyait que, même en présence de manquements graves ou répétés du prestataire, sa résiliation par le client supposait le règlement des sommes restant à courir, augmenté d’une pénalité de 10 %.

Après la rupture du contrat, le prestataire avait demandé le paiement des indemnités prévues. La cour d’appel avait rejeté ses demandes : elle avait qualifié le contrat de contrat d’adhésion et déclaré la clause non écrite au titre de l’article 1171 du Code civil.

Une vérification qui s’impose au juge

La Cour de cassation censure cette décision. Ayant constaté la fourniture de services de nettoyage, la cour d’appel devait rechercher d’office si le contrat relevait de l’ancien article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce et, par conséquent, si l’article 1171 du Code civil pouvait réellement s’appliquer.

La qualification de contrat d’adhésion et le constat d’un déséquilibre ne dispensaient donc pas les juges de cette recherche préalable.

Il relève de l’office du juge de déterminer le régime applicable

L’arrêt rendu précédemment au mois de mai dernier avait précisé que l’article 1171 du Code civil ne s’applique pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, sauf lorsqu’une autre disposition exclut l’application du régime commercial.

L’arrêt que vient de rendre la Cour de cassation tire une conséquence procédurale de cette règle : cette vérification doit être effectuée d’office, à l’initiative du juge, sans attendre qu’une partie soulève la question.

La Cour ne tranche toutefois pas le caractère déséquilibré de la clause, la cassation portant uniquement sur l’absence de recherche préalable par le juge du régime applicable.

Quelles conséquences en pratique ?

Pour les entreprises, la contestation d’une clause suppose d’identifier le fondement pertinent dès la préparation du contentieux. Le caractère non négociable d’une stipulation ne suffit pas, à lui seul, à justifier le recours au dispositif du droit commun des contrats relevant du Code civil.

Notre recommandation : anticiper cette analyse lors de la rédaction des contrats et avant toute action. La nature des activités exercées, la date du contrat et l’existence d’éventuelles exclusions légales doivent être examinées pour déterminer le régime applicable et les éléments de preuve nécessaires.

Notre rôle : nous accompagnons les entreprises dans l’élaboration et la mise en œuvre de leur stratégie contentieuse, pour contester des clauses créant un déséquilibre significatif ou défendre leurs intérêts face à une telle contestation.