WILHELM, Pascal, "Un an de jurisprudence en droit de la publicité", in Legripresse, octobre 1999


Le droit de la publicité poursuit sa construction et son évolution avec une certaine intensité au regard du nombre et de l’intérêt des décisions rendues en ce domaine au cous de l’année 1998 et des premiers mois de 1999. il est intéressant de s’arrêter pour dresser un bilan des principales décisions rendues en ma matière pour en conclure que cette branche du droit connaît de profonds bouleversements.

On regroupe ces arrêts en quatre thèmes : les relations contractuelles de la publicité (I). La création publicitaire (II), les produits et services réglementés (III) et la loyauté dans la publicité (IV)1 .

I. LES RELATIONS CONTRACTUELLES DE LA PUBLICITE

L’analyse de la jurisprudence portant sur les relations contractuelles de la publicité nous amène à aborder la question de l’application de la loi Sapin (1) et celle des relations agence-annonceur (2).

1- Application de la loi Sapin

la loi Sapin du 29 janvier 19932 est venue renforcer la transparence et la loyauté dans les relations contractuelles de la publicité. Néanmoins, sept années après son adoption, la jurisprudence continue à apporter des précisions permettant d’affiner son régime. Ainsi, son article 27 dispose que, territorialement, elle s’applique : « quel que soit le lieu d’établissement de l’intermédiaire , dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d’une entreprise française et qu’il est principalement reçu sur le territoire français ». Utilisant ce texte d’une manière littérale, un arrêt retient que lorsqu’il est avéré qu’un message publicitaire écrit en langue allemande a été diffusé dan un journal et a été reçu principalement sur le territoire allemand, les dispositions afférentes à la facturation directe par l’annonceur (article 20 de la loi) ne sont pas applicables3.

La jurisprudence a aussi eu cette année l’occasion d’appliquer l’article 20 de la loi selon lequel : « tout achat d’espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l’édition ou la distribution d’imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d’un annonceur et dans le cadre d’un contrat écrit de mandat ; ce contrat fixe les conditions de rémunérations de l’intermédiaire en détaillant, s’il y a lieu, les diverses prestations effectuées dans le cadre de son contrat de mandat, et le montant de leur rémunération respective, et en mentionnant également les autres prestations rendues par cet intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération ». viole donc ce texte, une cour d’appel qui détermine la rémunération due à une agence en exécution d’un contrat de collaboration concernant une campagne publicitaire en se référant à des documents extérieurs au contrat écrit, lequel ne satisfait pas aux exigences légales4.

2. Les relations agence-annonceur

Concernant les relations entre agence et annonceur, la jurisprudence a été particulièrement fructueuse cette année. Les sujets qu’elle a pu aborder sont relatifs tant au rôle des usages dans cette relation qu’aux obligations de l’agence ou aux droits des parties pendant la période de préavis précédant la rupture des relations entre l’agence et l’annonceur.

Tout d’abord, la Cour de cassation5 a considéré que l’usage du préavis de six mois préalable à la rupture des relations entre les parties, usage tiré du contrat type du 19 septembre 1961 portant sur les relations entre annonceurs et agents en publicité6, n’était pas opposable, à défaut de mention expresse, à l’annonceur qui n’est pas un partenaire habituel des professionnels de la publicité. Cette décision novatrice ouvre une brèche dans le principe établi et maintes fois jugé du caractère obligatoire du préavis de six mois. Dès lors, on ne saurait trop aujourd’hui inciter les agences à rappeler cet usage dans leurs contrats, leurs proposition commerciales, voire dans leurs conditions générales ou de leurs factures.
Néanmoins, la solution retenue doit être en pratique relativisée en raison des dispositions de l’article 36.5 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, qui interdisent la rupture brutale, même partielle, d’une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords interprofessionnels. Cette disposition pourra utilement être invoquée par le cocontractant évincé sans préavis.

Ensuite, à propos des droits des parties pendant cette période de préavis, un arrêt7 optant pour une plus grande indépendance entre les cocontractants, est revenu sur une jurisprudence ancienne et constante datant des années 70 en retenant que, pendant cette période, chacune des parties a toute liberté pour rechercher un nouveau partenaire avec lequel elle pourra librement traiter après le préavis. Dès lors, ces recherches réciproques ne constituent plus une faute contractuelle dans la mesure où les parties continuent d’exécuter loyalement leurs obligations et ne se contentent pas seulement de respecter la forme du préavis.

Ce même arrêt retient aussi qu’une agence n’a pas un droit à percevoir une indemnité calculée sur la base des honoraires perçus dans l’année précédant la fin du contrat, dans l’hypothèse ou l’annonceur n’effectue pas de campagne publicitaire ouvrant droit à une rémunération pendant la durée du préavis.
En effet, l’indemnité de préavis ne trouve pas sa cause dans les frais exposés par l’agence pour la mise en place de moyens permanents spécialement adaptés à l’annonceur. Le préavis institué par le contrat type a seulement pour but de permettre à l’agence d’avoir un délai pour aménager ses structures sur le plan matériel que sur celui de son personnel, de réorganiser ses services et de procéder à la recherche d’une nouvelle clientèle. Dès lors, peu importe que l’agence se soit interdit, pendant le préavis, de proposer des services à un concurrent de l’annonceur et ai maintenu à la disposition de ce dernier l’ensemble de ses moyens de publicité.

Enfin, il a été rappelé que l’agence, en tant que professionnel de la publicité, est tenue de livrer à ses clients un matériel publicitaire à l’abri de toute critique à l’égard des droits des tiers, sauf à appeler l’attention de son client sur le fait que la fourniture de ce matériel n’inclut pas le droit de cession8.

1Sur ces questions, Wilhelm (P.) et G. Kostic (G.) , Pratique du droit de la publicité, EFE, 1999.
2Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, JO, 30.01.93 ; Légipresse n° 99-IV, p.17.
3Versailles, 22 octobre 1998, Gaz.Pal. 23.05.99, somm.26.
4Civ. 1re , 28 février 1998, RJDA1998/7, n° 918.
5Com.16 décembre 1997, BRDA 1998/2, 14 : JCP E 1999, pan. 249 ; RJDA 1998/10. 783, note P. Leclercq.
6JO, 19.09.61. On notera d’ailleurs que, par un arrêt du 2 mars 1999 (RJDA 1999/5 , n° 610), la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé que si ce contrat type concerne la publicité des produits et des services de l’annonceur, il est inapplicable lorsque les prestations de communication portent uniquement sur l’information interne d’une entreprise.
7Paris, 11 décembre 1998, Gaz. Pal. 23.05.99., p. 35.
8Versailles, 24 janvier 1999, Gaz. Pal. 23.05.99, somm. 25, lorsqu’un devis portant sur la fourniture d’un duplicata de photographie précise « annonce presse » et que la commande vise « la publicité institutionnelle » du client, l’agence ne peut prétendre, à défaut de justifier qu’elle aurait été trompée sur l’étendue de la diffusion envisagée par son client être déchargée de la responsabilité résultant de cet usage au regard des droits de l’auteur du cliché, et ce, quand bien même le client se serait engagé, postérieurement, à régler les droits dus. En revanche , le client informé d’une revendication de droits patrimoniaux sur l’œuvre précédemment reproduite ne peut sans mauvaise foi procéder à une nouvelle reproduction au mépris des droits de l’auteur. L’agence étant étrangère à cette réitération de contrefaçon, c’est à bon droit que les premiers juges retiennent un partage de responsabilité entre l’agence et le client quant à l’indemnisation des droits de l’auteur.



II- LA CRÉATION PUBLICITAIRE

Dans le domaine de la création publicitaire, la jurisprudence s’est penchée sur le domaine des droits d’auteur, sur la question de la contrefaçon et sur le respect du droit moral de l’auteur d’une œuvre. Elle s’est aussi interrogée sur la question du respects de la propriété privée et sur les rapports entre marque et caricature.

Concernant le droit d’auteur, il a été jugé que ne sauraient être protégées par ce droit des photographies dont les choix de prises de vue et d’éclairage obéissent à des impératifs strictement techniques, visant seulement à la présentation des produits sans qu’apparaissent un effort créateur, ni d’empreinte de la personnalité du photographe qui s’est livré à un travail technique d’exécution. Il et ainsi de photographies qui représentent des alimentaires et ménagers et qui ont été utilisées dans les catalogues de la société METRO ayant une activité de libre service en gros et présentant les produits hors de tout décor sans environnement mobilier et sans recherche mobilier et sans recherche de composition8.
Sur la contrefaçon, il a été jugé que la reprise de la composition artistique d’une œuvre et notamment de la scène clef d’un film constitue une contrefaçon. Ainsi, la scène majeure du film KING KONG (un gorille tenant dans sa main une femme blonde dans une rue de New-York où tournent des avions) constituant une composition artistique en tant que telle, protégée pas les dispositions du code de la propriété intellectuelle, est contrefaite par un film publicitaire qui fait instantanément et immanquablement penser à cette scène9.
Inversement, lorsqu’une publicité n’est pas protégée par le droit d’auteur, notamment parce qu’elle repose plus sur une idée que sur une véritable création artistique concrète, elle peut toujours être protégée par le biais de la concurrence déloyale10.
Ensuite, il a été rappelé que la reproduction de l’œuvre d’autrui comme décor dans un film publicitaire constitue une contrefaçon lorsqu’aucune autorisation n’a été demandée pour effectuer cette reproduction. Ainsi, il a été jugé que la séquence d’un film publicitaire dans laquelle une sculpture de MAILLOL est filmée intégralement, avec un mouvement de zoom, pour servir d’élément d’un décor évoquant la ville de Paris, constitue une reproduction de l’œuvre. A défaut d’autorisation préalable, délivrée par les ayants droit ou leur représentant, la représentation de l’œuvre est illicite et ouvre droit à indemnisation du préjudice à concurrence à perte des droits de reproduction qui auraient été perçus si l’autorisation avait été sollicitée et obtenue11. De la même manière, l’utilisation d’une œuvre musicale dans une publicité doit être autorisée par son auteur12.
Néanmoins, une tolérance de la reproduction accessoire non autorisée par l’auteur s’impose peu à peu. Ainsi, l’œuvre d’autrui ne constituant qu’un élément du décor et qui n’apparaît que de manière fugace peut être reproduite sans autorisation.
Mais la jurisprudence n’admet pour l’instant cette exception que lorsqu’il s’agit d’une prise de vue en extérieur, dans la rue.

Si une agence obtient l’autorisation d’utiliser une œuvre, voire, si les droits sur cette œuvre lui sont cédés, encore faut-il qu’elle respecte le droit moral de l’auteur par rapport à cette œuvre.
D’une part, elle doit respecter l’œuvre en elle-même.
Néanmoins, une décision a retenu qu’un artiste, créateur d’un dessin publicitaire, ayant cédé ses droits à une agence qui a consenti une sous-cession à l’annonceur, ce dernier, eu égard au caractère commercial de l’utilisation, ne porte donc pas atteinte au droit moral de l’auteur en apportant au dessin des modifications minimes qui ne détruisent pas l’harmonie d’ensemble conçue par le créateur13.
Cette solution nous paraît très contestable dans la mesure où toute modification de l’œuvre de l’auteur nécessite son autorisation, car personne n’est aussi apte à apprécier l’harmonie d’une œuvre que son auteur lui-même.
D’autre part, l’agence doit respecter le droit au nom de l’auteur. Ainsi, la reproduction tronquée d’illustrations et l’absence de mention de l’auteur portent atteinte à son droit moral14.
Enfin, un arrêt rendu sur le fondement du respect de la propriété privée apporte une solution ayant des conséquences importantes pour la photographie publicitaire. En effet, la Cour de cassation15 a décidé que, par application de l’article 544du code civil selon lequel le propriétaire a seul le droit d’exploiter sous quelque forme que ce soit, la photographie d’un café prise sans l’autorisation du propriétaire de l’immeuble pourtant exposé à la vue du public et réalisée à partir du domaine public, ainsi que son exploitation à des fins commerciales, constituent une atteinte au droit de jouissance du propriétaire sur son bien. La solution est novatrice dans le fondement de la protection de l’image des biens. Néanmoins, on peut regretter la sévérité accrue qui en résulte pour les photographes de rue. Ceux-ci doivent désormais non seulement demander l’autorisation du créateur d’une œuvre pour la reproduction lorsqu’il s’agit d’un bâtiment protégé par le droit d’auteur mais aussi demander l’autorisation de son propriétaire.

En matière de propriété industrielle, la cour d’appel de Paris e eu l’occasion de se prononcer en matière de caricature de marque. En effet, le titulaire des droits d’auteur sur l’œuvre de l’esprit que constitue le personnage de Mr Propre ne peut reprocher à un tiers d’avoir reproduit celui-ci sans son autorisation sur des T-shirts en en modifiant les couleurs ou le désignant sous la dénomination Mr Queen dès lors qu’il s’agit d’une caricature relevant de l’article L 122-5-4 du code de la propriété intellectuelle. En revanche, ayant pour but de capter une clientèle attirée par la notoriété du personnage du Mr Propre, une telle utilisation caricaturale de celui-ci constitue une exploitation injustifiée des marques le représentant qui doit être sanctionnée16.

9Paris, 11 septembre 1998, Gaz.Pal. 25.11.98, somm.28.
10Versailles, 7 mai 1998, Gaz. Pal. 25.11.98, somm. 23.
11Infra n° 32.
12Versailles, 15 janvier 1998, Gaz.Pal. 4.11.98, somm. 19.
13Civ. 1re, 24 février 1998, D. 1999. Somm.64 ; Légipresse n° 150-III, p.52.
14TGI Annecy, 10 septembre 1998, RDJA janvier 1999, 431.
15Versailles, 14 janvier 1999, Gaz. Pal. 23.05.99, somm. 25 ; Légipresse n° 163-I, p.83
16Civ. 1er, 10 mars1999, D ; aff ; 1999, 629 ; Légipresse n° 162-III, p. 73.



III- LES PRODUITS ET SERVICES REGLEMENTES

Une fois encore, la jurisprudence s’est prononcée sur la réglementation spécifique propre à certains produits. Il s’agit principalement du tabac (1) mais aussi de produits et services divers (2).

1. Le tabac

La jurisprudence a su encore une fois déjouer l’ingéniosité des publicitaires pour promouvoir le tabac malgré l’interdiction de publicité qui pèse sur ce produit. Elle a aussi affiné sa recherche des personnes responsables en cas de diffusion d’une publicité illicite contraire à la loi Evin.

Cette année, les décisions rendues ont surtout sanctionné les opérations promotionnelles consistant en la remise de cadeaux liée ç l’achat d’un paquet de cigarettes. Ainsi, a été jugé illicite la publicité constituée par des prospectus, figurant à l’intérieur des paquets de cigarettes, offrant aux consommateurs des cadeaux en contrepartie de l’envoi de preuves d’achats17. De même, le jeu constitue une publicité prohibée dans la mesure où il a pour seul objet d’inciter les éventuels participants à acheter les paquets d’une marque de cigarettes. Dès lors, se rend coupable de complicité de publicité illicite en faveur du tabac la société dont le nom figure sur le bulletin de participation en tant qu’organisatrice du jeu et dont la participation dans cette opération promotionnelle a été fournie en connaissance de cause18. Ensuite, est illicite le fait d’offrir à tout acheteur d’un paquet de cigarettes un album photographique portant le nom du cigarettier. En effet, l’arrêt retient que « la remise d »un cadeau lors de la vente de cigarettes, opération publicitaire incitant à l’achat de ce produit, enfreint l’interdiction de toute propagande ou publicité directe ou indirecte en faveur du tabac 19» . De la même manière, est illicite la promotion consistant à vendre, lors de l’achat de trois paquets de cigarettes, une cassette vidéo au prix de 30 francs20. Enfin, constitue une publicité illicite en faveur du tabac, celle présentant une loterie et ses lots et ses lots en photographie dont le téléviseur sur l’écran duquel figure une voiture de course aux couleurs d’une marque de tabac. Peu importe donc le contenu du message publicitaire présenté par l’annonceur : la seule présence d’un élément identifiant une marque de tabac suffit a priori à caractériser la publicité illicite au regard de la loi Evin21.

Quant aux personnes responsables, il a été retenu que les directeurs généraux d’une société anonyme disposant, à l’égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le président du conseil d’administration (article 117 de la loi du 24 juillet 1966), est dès lors justifiée la condamnation qui impute au directeur général le délit illicite en faveur du tabac22.
Plus surprenante, une décision a retenu la responsabilité d’un support. Elle souligne en effet qu’en acceptant une publicité pour un produit portant une marque (des chaussures Camel Boots) dont il savait qu’elle reprenait une marque de cigarettes, le président-directeur général d’une société d’affichage a sciemment procuré à l’annonceur un moyen de commettre une infraction à la loi du 9 juillet 1976. dès lors, il est mal fondé à se prévaloir d’une quelconque erreur de droit dans la mesure où le doute dont il fait état dans ses écritures ne pouvait conduire un professionnel de bonne foi qu’à s’abstenir d’accepter une campagne publicitaire dont le caractère éminemment litigieux était évident23.

2. Les autres réglementations spécifiques

Quant à la publicité relative à d’autres produits et service, on s’attardera sur la publicité pour les alcools et celle pour les crédits de consommation.

En matière de publicité sur les alcools, il a été décidé qu’une affiche incluant un barman et un comptoir enfreint les dispositions de l’article L 18 du code des débits de boisons, lesquelles énumèrent de manière limitative les éléments dont peut être composée une telle publicité.
Cet arrêt présente aussi l’intérêt de reconnaître à une association de lutte contre l’alcoolisme, qui tient de l’article 96 du code des débits de boisson le pouvoir d’exercer les droits reconnus à la partie civile, la possibilité d’exercer son action devant la juridiction civile dès lors qu’elle subit du seul fait de la publicité illicite en faveur de l’alcool un préjudice direct et personnel24.

La cour de cassation a aussi eu l’occasion de décider que constituait une publicité illicite en faveur de boissons alcoolisées deux photographies représentant l’une trois jeunes femmes, l’autre trois jeunes hommes souriants, vêtus de T-shirts, coiffés, pour les seconds, de chapeaux de paille, avec des accessoires tels que plateau et ouvre-bouteilles, chaque photographie comportant l’annonce : « distribution de K…fraîche » et reproduisant l’enseigne du débit de boissons, « Aux copines qui ont de la conversation » ou « Aux copains faisant l’insolation », ainsi que l’adresse de celui-ci. En effet, ces images ne correspondent à aucune des mentions autorisées de la loi Evin. De plus, les photographes dans leur composition n’avaient pour but que de renforcer le caractère attractif de la consommation d’alcool. Lmes messages accompagnant les photographies étaient en réalité des slogans publicitaires, tandis que les adresses des débits n’étaient destinées qu’à créer une apparence de légalité, sans véritable souci d’informer le public25.

En matière de publicité télévisée en faveur du crédit à la consommation, la jurisprudence a retenu qu’une publicité, contenant les mentions obligatoires exigées par la loi, n’est pourtant pas licite si ces mentions qui apparaissent sur un message défilant au bas de l’écran sont rendues illisibles par la rapidité du défilement et par la couleur choisie pour ce message dont les caractères en blanc ne ressortent pas suffisamment26.

17Paris, 9 septembre 1998, Gaz.Pal. 26 novembre 1998, somm.29.
18Crim. 6 mai 1998, JCP E 1999 ; JCP E 1999, II, 36; RJDA 1998/10, n° 1169. Dr pénal 1998, n° 147.
19Crim., 23 février 1999, Rev. Lamy dr.aff. 1999, n° 1002.
20Crim., 28 octobre 1998, RJDA 1999, n° 352, BRDA 1999/4, n° 20 ; Bull. Lamy Dr. Eco. 1998/112, p. 5.
21Dr. Pénal 1999, n° 27.
22Crim., 11 février 1998, D. aff. 1998, 794 ; RJDA 1999 n° 1168 ;BRDA 1999/8, 15.
23Crim., 6 mai 1998, précité.
24Paris, Decaux et Régie publicitaire de mobilier urbain c/ Comité national contre le tabagisme, Gaz. Pal. 23 mai 1999, somm.40.
25Civ. 1re, 25 juin 1998, Gaz. Pal. 25 nov. 1998, somm. 21, note L Veyssière ; Légipresse n° 159-III, p. 25, note F. Gras.
26Crim., 23 mars 1995, RJDA 1999/5, n° 613.



IV- COMPORTEMENT DÉLOYAL EN PUBLICITE

On envisagera la problématique du comportement déloyal en publicité à travers les thèmes de la publicité mensongère (1), dénigrante (2), parasitaire (3) ou comparative (4).

1. La publicité mensongère

la jurisprudence a , en 1998, fait de nombreuses applications de la législation sur la publicité mensongère, qu’il s’agisse de trompeur sur la composition du prix ou du service27, sur son existence28, sur ses qualités substantielles29, sur son origine30 ou sur les qualités du vendeur31. A cette occasion, les décisions de l’année ont apporté un certain nombre de précisions sur le régime de cette infraction.
D’abord, à propos de l’auteur de l’infraction, un arrêt a énoncé : « Constitue une publicité au sens de […] l’article L 121-1 du code de la consommation, tout moyen d’information permettant de se faire une option sur le bien ou le service offert par l’annonceur : il n’importe que la publicité ne soit pas diffusée à des fins lucratives et ne présente pas de caractère commercial ». Cet arrêt a été rendu à propos d’une personne distribuant dans un palais de justice des tracts au nom d’une association de défense de victimes, invitant le lecteur à engager la responsabilité de magistrats, avocats, gendarmes, médecins ou élus politiques à raison de leurs fautes professionnelles et à consulter cette association en vue de prévenir les litiges, alors que sa liquidation avait été judiciairement prononcée et qu, n’ayant plus d’existence légale, elle ne pouvait rendre le service proposé32.

La question se posait de savoir si l’article L 121-1 s’applique uniquement aux commerçants ou artisans, ou indifféremment à toute personne effectuant une publicité. En effet, la Cour de cassation avait déjà précisé que l’article 44-1 de la loi du 26 décembre 1973, dont est issu l’article L 121-1, ne subordonne pas la responsabilité pénale au caractère professionnel des agissements en cause et s’applique même lorsque l’annonceur n’est qu’un simple particulier. La solution était nécessaire dans un véritable souci de protection du consommateur, même si, initialement, la loi de 1973 était une loi d’orientation du commerce et de l’artisanat et si l’article L 121-1 se situe dans un chapitre du code de la consommation consacré aux « Pratiques commerciales réglementées ». Ainsi, le texte concerne aussi les associations proposant une activité non rémunérée.

Quant à la victime, il s’agit généralement d’un consommateur moyen dont l’aptitude à éviter les tromperies sont appréciées in abstracto. Un arrêt est venu préciser cette notion de consommateur moyen qui, au regard notamment du code de la consommation ne peut plus être considéré comme l’homme actif, instruit, diligent, avisé qu’était « le bon père de famille » dans le code Napoléon, mais comme un être plus vulnérable auquel doivent être présentés de façon claire tous les risques auxquels il s’expose à propose d’une loterie comprenant une offre de gain imaginaire)33 en optant pour cette définition, les juges permettent une application plus large de l’article L 121-1 du code de la consommation.
A propos de la publicité mensongère, un arrêt retenu que « Constitue une publicité, au sens de l’article L121-1 du code de la consommation ? tout moyen d’information, tout moyen d’information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou des services qui lui sont proposés » et que, dès lors que des étiquettes indiquant des prix constituaient une publicité34.

Enfin, quant à la charge de la preuve, il a été rappelé qu’il appartient à l’annonceur d’apporter la preuve des allégations qu’il avance35.
Toujours en matière de preuve, il a aussi été souligné que si les avis rendus par le conseil national de la consommation n’ont aucun caractère nominatif, ils peuvent cependant être utilisé comme référence pour apprécier le sens d’un terme utilisé dans un message publicitaire36.
En dernier lieu, il a aussi été retenu que l’ambiguïté inhérente à une publicité trompeuse s’apprécie eu égard à tous les éléments de la publicité et non par une appréciation isolée de chacun d’eux37.

27Paris, 19 février 1999, JCP E 1999, panor. 549 ; Gaz Pal. 23 mai 1999, p.20, obs. C. Grelier-Lenain.
28Bordeaux, 30 juin 1998, JCP 1999, IV. 1639, treomperie sur la qualité d’un microprocesseur.
29Com. 9 février 1999, RJDA 1999/3, n° 351, à propose de l’impossibilité pour la Poste de faire des prêts autres que des prêts d’épargne-logement alors qu’elle prétendait faire « des crédits immobiliers à des taux intéressants, sans frais de dossier, avec des assurances parmi les moins chères du marché ».
30Crim. 25 novembre 1998, Rev. Lamy droit des affaires 1999, n° 796, à propos de l’utilisation de l’appellation ferme-auberge.
31Agen, 15 janvier 1998, JCP 1998. IV. 3232, à propos d’un vin ; Crim. ; 7 octobre 1998, Dr. Pénal 1999, n° 60, à propos des « moules de bouchot ».
32Com., 26 janvier 1998, RJDA 1999/3, n° 278, sur la qualité de concessionnaire d’un distributeur automobile.
33Crim., 6 mai 1998, RJDA 1998/10, n° 1165.
34Bourges, 5 octobre 1998, Gaz. Pal., 23 mai 1999, 33, obs. A. Pezé
35Crim., 18 mai 1998, RJDA 1998/10, n° 1166, les étiquettes indiquaient des prix dont le consommateur aurait pu croire qu’ils étaient conseillés par le fabricant alors qu’il n’en était rien ; V. aussi Crim., 14 octobre 1998, JCP 1999. II. 10066, note Ph ; Conte, à propos de prix artificiellement majoré sur des étiquettes.
36Com ., 24 février 1998, Gaz. Pal., 25 novembre 1998, p. 33 , à propos de la contestation des effets d’un fluor con,tenu dans un dentifrice.
37Com. 12 janvier 1999, Contrats conc. Consom. Avril 1999, n° 65.



2. La publicité dénigrante

en matière de publicité dénigrante, la jurisprudence a rendu des décisions apportant des précisions sur l’identification du concurrent dévalorisé et sur le principe même de la dévalorisation.

A propos de l’identification de la personne dénigrée, l’analyse traditionnelle, selon laquelle le dénigrement existe même en l’absence d’une désignation expresse de la personne dénigrée dès lors que celle-ci est aisément identifiable, a été confirmée38. En l’espèce, une société fabricant d’aspirateurs sans sac comparait avec trois marques leaders d’aspirateurs à sac, cette mention identifiant les deux sociétés intimées dont il était établi qu’elles réalisent le plus grand nombre de ventes parmi les aspirateurs à sac en France.

En revanche, l’absence de désignation implicite rend inapplicable la qualification de dénigrement. Ainsi, ne constitue pas un acte de dénigrement à l’égard d’un concurrent, fabricant de rasoirs jetables, la diffusion d’un film opposant l’utilisateur visiblement satisfait d’un rasoir rechargeable à celui, grimaçant, d’un rasoir jetable. En effet, le concurrent était certes le premier à avoir introduit sur le marché des rasoirs jetables, mais cette antériorité ne signifiait pas pour autant que le public assimilait les rasoirs jetables aux produits portant sa marque. Au surplus, le fabricant qui avait fait diffuser le film publicitaire introduisait lui-même des rasoirs jetables et détenait sur le marché de ce type de produit une part équivalente à celle du fabricant plaignant. Enfin, la forme et la couleur et la couleur du rasoir représenté dans le film ne permettaient pas au public, même intéressé, d’identifier le produit du fabricant qui se disait victime d’un dénigrement39.
La jurisprudence nous a aussi donné l’occasion de citer des exemples concrets de dévalorisation de la personne dénigrée.
Dans une première affaire, la société dénigrante avait fait paraître des brochures publicitaires accompagnées du slogan : « les preuves contre les aspirateurs à sac ne cessent de s’accumuler ». Sous ce slogan apparaissait un aspirateur et un sac laissant derrière aux un tas de poussière décrit comme constitué de pollen, germes, excrément, poils d’animaux, avec la légende : « parce que les sacs se bouchent, ils réduisent l’aspirations… et laissent cela chez vous ». la description ainsi faite de la poussière censée demeurer au sol auprès le passage d’un aspirateur à sac, tant en ce qui concerne sa texture que sa quantité, est dénigrante dès lors que ces immondices sont directement associées à l’image d’un aspirateur traditionnel par le slogan précité40.
Une seconde affaire opposant les 3 Suisses et la Fédération nationale de la fourrure donne lieu à l’heure actuelle à une controverse à propos d’un film publicitaire présentant un mannequin dont le manteau de fourrure se transformait en une quinzaine de visons vivants sautant à terre et entourant le catalogue des 3 Suisses. Le film était accompagné du slogan : « personne ne porte mieux la fourrure que les animaux ». il a été jugé que les différents métiers de la fourrure constituant une activité économique reconnue, une publicité à un caractère illicite dès lors que les études d’impact faites après la diffusion du film réalisé à cette fin établissent qu’il a été analysé comme une campagne contre la fourrure, jetant le discrédit sur ce produit en vue d’inviter la clientèle à acquérir des produits de substitution figurant dans le catalogue de vente de l ‘annonceur41.
Néanmoins, dans la même affaire, une autre juridiction42, statuant au fond, a rendu un jugement en sens contraire en se fondant, d’une par, sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme visant la liberté d’expression, ce qui paraît contestable puisque cette liberté ne s’exerce que dans la limite des dommages créés à l’encontre d’autrui et, d’autre part, sur l’absence d’identification réelle de la personne prétendument dénigrée. En effet, aucun métier de la fourrure n’est visé directement, ni ne paraît aisément identifiable.

38Com. 12 janvier 1999, RJDA 1999/4, n° 488.
39Paris, 12 février 1999, Gaz.Pal., 23 mai 1999, 32, noite C. Grelier-Lenain.
40Versailles, 12 juin 1998, RJDA 1998/11, n° 1310.
41Paris, 12 février 1999, précité.
42Com., 1er déc. 1998, RJDA 1999/1, n° 111



3. La publicité parasitaire

Si la Cour de cassation a rappelé cette année que le parasitisme commercial était : « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire 43 » , plusieurs arrêts ont eu l’occasion d’illustrer cette définition.
Ainsi, il a été jugé, à propos de La Redoute qui avait diffusé à ses clients une publicité leur proposant de participer à une loterie dont mes lots étaient des foulards Cartier, marque qu’elle citait sans y avoir été autorisé par la titulaire de celle-ci, que cette publicité constituait un acte de concurrence déloyale. En effet , l’opération visait à tirer profit de la renommée des produits offerts en lots pour permettre à l’annonceur, qui ne les vendait pas, de se dispenser d’un effort pour la promotion de ses produits. En outre, cette publicité était de nature à dévaloriser la marque puisqu’elle laissait faussement croire que son titulaire avait prêté son concours à l’opération44.
Il a aussi été jugé que la société qui fait référence dans un document publicitaire à la dénomination et au nom commercial d’une autre société, sans autorisation de celle-ci, engage sa responsabilité délictuelle pour usurpation de dénomination sociale et de nom commercial. Cette société ne pouvant pas se dégager de sa responsabilité en invoquant le fait qu’elle a pu légitimement penser qu’elle nom qu’elle utilise régulièrement ne faisait plus l’objet d’une exploitation commerciale45.
Au contraire, aucun acte de parasitisme n’a été reproché au constructeur automobile qui, dabs sa publicité, a utilisé, la dénomination « caisse d’épargne » en effet, cette expression a toujours été mentionné dans des caractères totalement identiques au reste de la phrase publicitaire, en invoquant à juste titre le sens commun que revêt cette expression en dehors de toute référence à un établissement précis. Si le vocabulaire employé rappelle les valeurs auxquelles peut être rattachée la clientèle du Centre des Caisse d’épargne et de prévoyance, il correspond tout aussi parfaitement aux priorités définies par le constructeur lors de la conception et la réalisation de son véhicule46.
Autre forme de parasitisme, une publicité peut aussi être imitante. Lorsque la publicité imitée n’est plus protégée par le droit d’auteur, le droit de concurrence déloyale permet à l’annonceur de se protéger tout de même. Ainsi, il a été rappelé que si les dispositions du Livre I du code de la propriété intellectuelle excluent la protection d’une simple idée, la concurrence déloyale peut résulter de la confusion d’un commerçant crée volontairement avec l’industrie ou le commerce d’un concurrent dans le but de profiter de sa notoriété, des travaux, des efforts, du dynamisme ou de l’esprit de l’entreprise de celui-ci et cette exploitation pour être répréhensible, au sens de l’article 1382 du code civil, doit s’accompagne de faits ou de manœuvres susceptibles de créer une confusion de nature à détourner la clientèle du concurrent47.

4. La publicité comparative

En matière de publicité comparative, la jurisprudence est venue préciser tant les conditions de fond de ce type de publicité que ses conditions de forme.

Quant aux conditions de fond, il a d’abord été rappelé la nécessité que la personne à l’égard de qui la comparaison est faite soit nommée ou tout au moins identifiable48.
Ensuite, le jurisprudence est venue préciser que la réglementation de la publicité comparative est indifféremment applicable aux publicités qui s’adressent à tous les publics et à celles qui n’ont que des professionnels pour destinataires49. Cette solution rendue en matière de comparaison de deux revues, est conforme à la directive européenne du 6 octobre 1997 relative à la publicité comparative, devant être transposée en droit français avant le 23 avril 2000, puisque ce texte précise qu’il a pour objet : « de protéger les consommateurs, les personnes, qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales ».
Il a aussi été décidé , à propos d’une publicité comparant deux stations de radio et comprenant le slogan suivant : « NRJ, nouvelle contenance : 30 % d’auditeurs de plus qu’Europe 1 », que malgré l’emploi du pluriel dans le terme « caractéristiques » mentionné à l’article L 121-8 du code de la consommation définissant la publicité comparative, il n’existe pas d’obligations de comparer plusieurs caractéristiques du produit ou du service : « dans la mesure où la comparaison est objective et qu’elle porte sur au moins une caractéristique essentielle, significative, pertinente et vérifiable du produit ou du service50 » . Cette décision est conforme à ce qui est prévu par la directive du 6 octobre 1997.
Ce dernier arrêt précise de plus : « l’audience cumulée d’une radio sur 5 jours, de 5 heures à 24 heures constitue une caractéristique essentielle, significative et vérifiable de l’indice d’écoute ». Dans le même ordre d’idées, un autre arrêt affirme : « l’information relative à l’importance de la diffusion d’une revue constitue une caractéristique significative, pertinente et vérifiable51. Néanmoins, dans un cas comme dans les autres, l’exigence d’une comparaison objective visée par l’article L 121-8 du code de la consommation impose que la présentation de la publicité comparative ne laisse pas planer de doute sur la diffusion ou sur l’audience de la radio ou de la revue comparée.
Un jugement abord aussi la question des conditions de forme et notamment celle de la communication préalable à la personne comparée de la publicité comparative prévue à l’article L 121-12 du code de la consommation. La décision précise en effet que nonobstant l’absence de sanction particulière prévue par le texte en cas de non-respect de cette formalité : « la violation délibérée de cette obligation par les défenderesses constitue une faute sur le terrain de l’article 1382 du code civil52 ».
Néanmoins, cette solution paraît aujourd’hui contestable dans la mesure où la directive du 6 octobre 1997 ne reprend pas cette obligation de communication préalable qui devrait donc disparaître de notre droit d’ici un an. Dans cette mesure, certaines décisions n’ont pas sanctionné cette absence de communication préalable53. On notera enfin qu’une décision a retenu qu’un annonceur peut valablement communiquer à son concurrent les deux versions d’une publicité comparative dont seule l’une d’entre elles sera retenue54.

En conclusion, on retiendra que l’année 1998 a apporté au droit de la publicité quelques solutions qui doivent conduire les praticiens à éliminer les schémas acquis et à rester particulièrement vigilants dans une matière où les décisions d’espèce priment sur les arrêts traditionnels.

43TGI Nanterre, 4 novembre 1998, Gaz.Pal. 23 mai 1999 , sommm. P. 21
44Com. 26 janvier 1999, BRDA 1999/6, n° 17.
45Versailles, 19 novembre 1998, BRDA 1999/9 , n° 21, condamnation à 100.000 F de dommages –intérêts et publication de la condamnation dans son prochain catalogue.
46Paris, 21 octobre 1998, RJDA 1999/1, n° 110.
47TGI Paris, 16 novembre 1998, D. aff. 1999, 328 ; D. 1999, IR. 59.
48Paris, 24 mars 1999, Gaz.Pal. 23 mai 1999, somm.22.
49Versailles, 18 février 1999, BRDA 1999/7, n° 17 ; JCP E 19999. Panor. 697, à propos d’une publicité diffusée auprès de médecins pour un nouveau médicament, qui avait pour objet la comparaison du coût de traitement journalier de ce médicament avec d’autres médicaments équivalents dont le nom n’était pas cité mai s qui pouvaient être déterminés par les médecins à qui la publicité s’adressait.
50Versailles, 10 sept. 1998, RJDA 1998/12, n° 1432 ; D. aff. 1998. 1895 ; BRDA 1998/22, 14 : Gaz.Pal. 23 mai 1999, somm. P.35 ; Légipresse n° 163-I, p. 89
51TGI Paris, 1er avril 1998, Rev. Lamy droit des affaires 1999, n° 497 :V. aussi, Versailles 3 avril 1998, D. aff. 1998, 1168 : lorsqu’une publicité comparant des médicaments s’adresse à des professionnels de la santé , aucune autorisation préalable de l’Agence du médicament n’est requise.
52Paris, 1er juillet. 1998, RJDA 1998/8, n° 1059; Légipresse 1998, n° 155-III, p. 132, note F. Gras.
53TGI Paris, 1er avril 1998, précité. V. aussi Montpellier , 30 avril 1998, Dic. Perm. Dr. Aff., Bull. N° 482; Paris, 1er juiller 1998, RJDA 1998/8, n° 1059; Légipresse 1998, n° 155-II, p. 132, note F. Gras.
54Paris