WILHELM, Pascal, "Table ronde de l'OCDE sur les barrières à l'entrée", in Contrats Concurrence Consommation, n°7, juillet 2006


S’il est un sujet qui sépare juristes et économistes, c’est sans doute la notion de barrière à l’entrée, importée de la science économique par le droit de la concurrence. Le juriste, prompt à réclamer la prévisibilité de la règle de concurrence, peut parfois rester perplexe devant ce concept aux contours imprécis que pourtant les économistes manient aisément.

Cette notion est pourtant à la croisée des chemins en droit de la concurrence, jouant un rôle essentiel dans l’analyse du pouvoir de marché, tant en matière de pratiques anticoncurrentielles que dans le contrôle des concentrations.

L’enjeu est donc de taille, puisque les autorités de concurrence ne pourront, par exemple, pas interdire une concentration s’il est établi que les barrières à l’entrée identifiées sont insusceptibles d’empêcher l’arrivée rapide de nouveaux concurrents.

Ces travaux (http://www.oecd.org/dataoecd/43/49/36344429.pdf) revêtent au moins un double intérêt, d’une part en ce qu’ils permettent d’éclairer une notion économique particulièrement fuyante, d’autre part en ce qu’ils contiennent une contribution du Conseil de la concurrence nous renseignant sur l’application que le Conseil fait de ce concept.

Les travaux ont ainsi permis de dégager sept points essentiels :

1. Si la notion de barrière à l’entrée est considérée comme importante, voire essentielle, dans de nombreux domaines du droit de la concurrence, elle demeure toujours incertaine et sans définition précise.
Ainsi, s’il est admis que cette notion fait référence « à tout facteur qui rend plus difficile pour les candidats éventuels l’entrée sur un marché », le débat entre économistes se poursuit sur les catégories de facteurs qu’il convient de considérer comme des barrières à l’entrée.

2. La plupart des autorités de concurrence considèrent qu’elles n’ont pas besoin d’une définition arrêtée du concept de barrières à l’entrée pour mettre en œuvre le droit de la concurrence dès lors que ce qui compte c’est de déterminer concrètement si, et dans quelle mesure, un obstacle risque de se présenter, et non de savoir si cet obstacle correspond à une définition prédéterminée de la notion de barrière à l’entrée.

3. Le simple fait qu’une barrière à l’entrée retarde l’arrivée de nouveaux concurrents, sans même l’empêcher de manière définitive, peut avoir des effets sur la concurrence. Dès lors, les conditions à l’entrée sont généralement analysées dans une perspective dynamique et non statique.

4. Outre la nécessité de déterminer l’existence ou non des barrières à l’entrée et l’arrivée de nouveaux concurrents, l’analyse des autorités de concurrence doit aussi permettre d’apprécier si de nouveaux concurrents vont réussir à entrer sur le marché et, dans l’affirmative, si leur entrée sur le marché surviendra assez rapidement et dans des proportions suffisantes pour résoudre le problème de concurrence identifié.

5. Les barrières à l’entrée peuvent être de nature structurelle, et sont alors davantage liées aux conditions d’ensemble qui prévalent dans le secteur d’activité concerné, ou de nature stratégique, et sont alors mises en place intentionnellement par les entreprises, notamment afin de dissuader d’éventuels candidats d’entrer sur le marché.

6. Afin d’apprécier les conditions d’entrée sur un marché, il peut être tenu compte, sans que cela ne puisse être jugé déterminant en soi, du fait que dans le passé, de nouveaux entrants aient réussi à pénétrer le marché, ou qu’au contraire, aucun n’y soit parvenu.

7. Les barrières à l’entrée peuvent aussi résulter de certaines réglementations (procédures d’agrément, normes de sécurité et autres obligations légales…).
Le Conseil de la concurrence a produit, dans le cadre de cette table ronde, une contribution riche d’enseignements. Ainsi le Conseil précise qu’il utilise cette notion tant ex post pour l’analyse des pratiques anticoncurrentielles, qu’ex ante pour l’analyse des concentrations.

Lors de l’examen des effets d’une opération de concentration, le Conseil évalue ainsi la concurrence potentielle, notamment la crédibilité de l’entrée de nouveaux offreurs sur le marché, en se fondant sur l’importance des barrières à l’entrée sur ce marché.

Dans l’analyse des abus de position dominante, les barrières à l’entrée constituent l’un des éléments essentiels à la conduite de l’analyse du Conseil, tant pour l’appréciation d’une position dominante, que pour l’appréciation des effets potentiels ou réels de la pratique abusive. Le Conseil de la concurrence examine aussi les barrières à l’entrée dans son analyse des ententes afin de rechercher les éléments facilitant l’entente ou afin d’identifier la mise en place d’un mécanisme de rétorsion. Généralement, le Conseil s’intéresse aux barrières naturelles à l’entrée aux stades de la définition de marché et de la définition de la dominance, alors qu’il recherche l’existence de barrières stratégiques au stade de l’analyse du comportement anticoncurrentiel.

Après avoir reconnu la difficulté de l’exercice, le Conseil se risque à donner la définition suivante des barrières à l’entrée : « Une barrière à l’entrée est tout élément structurel ou stratégique qui, seul ou en combinaison avec d’autres, affaiblit ou tend à affaiblir de manière persistante la contestabilité d’un marché ou d’un secteur donné ». Le facteur temps est essentiel dans cette définition : une barrière à l’entrée n’existe « que si elle dure longtemps par comparaison au "temps normal" du marché », lequel est fonction du secteur concerné.

Et de préciser que « la vrai question », s’agissant des barrières stratégiques, serait la suivante : « est-ce que la barrière à l’entrée est issue d’une pratique usant de moyens ne relevant pas de la concurrence par les mérites ? ». On pourrait répondre à cette question par une autre question : qu'est-ce qu'une concurrence par les mérites ? En se référant à une autre notion imprécise, importée de la jurisprudence communautaire (CJCE, 3 juillet 1991, aff. C-18/88, Akzo, att. pt 70), le Conseil remplace ainsi une incertitude par une autre incertitude et ouvre de nouvelles perspectives de débats entre juristes et économistes, ce qu’on ne peut finalement qu’approuver car du débat naissent les idées.