WILHELM, Pascal, "Le pouvoir de sanction de l'ARCEP annulé par le Conseil constitutionnel sur QPC" in la Semaine juridique entreprise et affaires, n°35, 29 août 2013


1. Quel était le litige à l'origine de la QPC ?
 
Deux sociétés du groupe Numéricâble avaient fait l'objet d'une décision prise par l'autorité de régulation des communications électroniques (ARCEP), sur le fondement de l'article L. 36-8 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), relative à un différend avec France Telecom sur les conditions de déploiement de leurs réseaux en fibre optique.Devant les difficultés d'exécution de cette décision, l'ARCEP leur a notifié notamment une décision de sanction sur le fondement de l'article L. 36-11 du CPCE, contre laquelle elles ont engagé un recours en annulation devant le Conseil d'État, occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité transmise au Conseil constitutionnel (Cons. const., déc. n° 2013-331 QPC, 5 juill. 2013, Numéricâble et a.).
 
Les entreprises saisissantes contestaient la conformité du pouvoir de sanction de l'ARCEP, dont le régime est défini à l'article L. 36-11 du CPCE, aux principes d'indépendance et d'impartialité découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789.
 
L'article L. 36-11 du CPCE confie en effet à l'ARCEP le pouvoir de réprimer les manquements aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à l'activité des exploitants de réseaux ou des fournisseurs de services de communication électroniques.
 
Ces pouvoirs sont similaires à ceux dont sont dotés la plupart des autorités administratives indépendantes (AAI) telles que le CSA, la Commission de régulation de l'électricité (CRE) ou l'AMF et qui ont tous donné lieu à des contentieux devant les juridictions compétentes au regard de leur compatibilité avec les principes directeurs du procès.
 
2. Quelles étaient les dispositions dont la constitutionnalité était contestée ?
 
Les saisissantes soutenaient notamment que les dispositions de l'article L. 36-11 du CPCE ne garantissaient pas la séparation des pouvoirs de poursuite et d'instruction et des pouvoirs de sanction de l'ARCEP. Celle-ci a vu progressivement son domaine de compétence élargi à l'occasion de diverses modifications législatives intervenues à la suite du développement du secteur des communications électroniques.
 
Ainsi l'ARCEP dispose aujourd'hui d'une compétence réglementaire partagée avec le Gouvernement mais également un pouvoir de règlement des différends entre les opérateurs (CPCE, art. L. 36-8) un pouvoir de médiation entre les collectivités territoriales et les opérateurs et enfin, un pouvoir de sanction (CPCE, art. L. 36-11) qui lui permet de punir les opérateurs qui ne respectent pas leurs obligations.
 
Si les entreprises saisissantes avaient dans leur QPC visé à la fois les dispositions des articles L. 36-8 et L. 36-11 du CPCE, le Conseil d'État n'a renvoyé au Conseil constitutionnel que ces dernières dispositions qui avaient pourtant déjà subi un contrôle de constitutionnalité lors de l'examen de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de régulation des télécommunications qui avait créé l'ancêtre de l'ARCEP, l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) et l'avait également dotée d'un pouvoir de sanction.
 
Les dispositions contestées confiaient à l'ARCEP des pouvoirs de diverse nature pouvant être exercés soit d'office, soit à la demande du ministre des Communications électroniques, d'une organisation professionnelle, d'une association de consommateurs ou d'une personne physique ou morale plaignante, en présence d'un manquement allégué aux dispositions législatives ou réglementaires et aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre.
Les plaignantes soutenaient ainsi que les pouvoirs de sanction de l'article L. 36-11 du CPCE n'étaient pas conformes aux principes d'indépendance et d'impartialité énoncés par la Constitution.
 
En premier lieu, c'est l'absence de garantie de séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement au sein de l'ARCEP qui était critiquée, dès lors que l'exposé des faits et les griefs à l'origine d'une saisine sont notifiés par le directeur des affaires juridiques de l'ARCEP ou son adjoint qui sont placés sous l'autorité du directeur général, lui-même étant sous l'autorité du président de l'autorité. Les plaignantes contestaient également l'indépendance du rapporteur chargé de l'instruction à l'égard du président de l'ARCEP.
 
En second lieu, les parties critiquaient le pouvoir d'auto-saisine de l'ARCEP au regard de ces mêmes principes constitutionnels en faisant valoir que l'exercice successif du pouvoir de règlement des différents et du pouvoir de sanction ne garantissait pas le respect du principe d'impartialité, rejoignant le grief formé à l'encore de l'Autorité de la concurrence dans l'affaire Groupe Canal Plus (Déc. n° 2012-280 QPC, 12 oct. 2012).
 
Le Conseil constitutionnel, après une analyse délicate de la version législative applicable des dispositions qui lui étaient soumises (consid. 2,3 et 4), a décidé de réduire le périmètre de la QPC aux seuls douze premiers alinéas de l'article L. 36-11 du CPCE correspondant aux pouvoirs de sanction de l'Autorité.
 
3. Quels sont les enseignements principaux de la décision ?
 
La question de la compatibilité des pouvoirs de sanction des AAI avec les principes d'indépendance et d'impartialité n'est pas nouvelle. Le Conseil a rattaché le principe d'indépendance des juges à l'article 64 de la Constitution pour les magistrats judiciaires, et à l'article 16 de la Déclaration de 1789 pour les magistrats non professionnels, mais la garantie légale d'indépendance et d'impartialité des magistrats de toute nature est une exigence d'application générale qui ressort de nombreuses décisions (pouvoir disciplinaire de la Commission bancaire : Cons. const. déc. n° 2011-200 QPC, 2 sept. 2011, BPCA. - pouvoir de sanction de l'Autorité de la concurrence : Cons. const., déc. n° 2012-280 QPC, 12 oct. 2012, Groupe Canal Plus, cons. 16 ; dans cette même décision, le Conseil a par ailleurs considéré que ces garanties ne nécessitaient pas une séparation organique, une séparation fonctionnelle pouvant être suffisante et que la faculté d'auto saisine relative à des manquement aux décisions prononcées par une AAI pouvait être compatible avec les principes d'indépendance et d'impartialité dès lors que l'organisation fonctionnelle permettait de s'en assurer).
 
La décision n° 2013-331 QPC apporte plusieurs enseignements utiles.
 
En premier lieu, les dispositions contestées ayant déjà subi un test de constitutionnalité dans leur version d'origine datant de 1996, la question se posait de savoir si la QPC était tout de même recevable. En effet le Secrétariat général du Gouvernement et l'ARCEP soutenaient le contraire en l'absence de changement des circonstances depuis la décision du Conseil sur le texte de 1996.
 
Mais le Conseil a, au contraire, considéré que les nombreuses modifications législatives introduites depuis la loi de 1996 dans la rédaction de l'article L. 36-11 « interdisaient de considérer qu'au sens de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 sur le Conseil constitutionnel, les dispositions contestées avaient été jugées conformes à la Constitution ». Il ajoute que sa décision du 12 octobre 2012 constituait elle-même un changement de circonstances de droit puisqu'il avait jugé que les AAI doivent respecter notamment le principe d'impartialité découlant de l'article 16 de la Constitution.
 
En second lieu, après une analyse précise du fonctionnement de la procédure de sanction de l'article L. 36-11, telle qu'elle résultait des dispositions législatives applicables, le Conseil a constaté que l'exercice des poursuites et de l'instruction était de fait placé sous l'autorité du Président de l'Autorité et donc que les textes n'organisaient pas de séparation entre ces fonctions et les fonctions de jugement.
 
Le Conseil a très logiquement, et comme il a été fait précédemment pour d'autres AAI, déclaré non conformes à la Constitution les dispositions de l'article L. 36-11 du CPCE qui n'assurent pas cette séparation fonctionnelle et ne garantissent pas le respect des principes d'indépendance et d'impartialité imposés par la Constitution.