RENAUX, Marie-Anne, "La réforme de l'équipement commercial. Grands axes et premières mesures entrées en vigueur", in Construction & Urbanisme, n° 10, octobre 2008


La loi de modernisation de l'économie réforme la législation de l'équipement commercial pour assurer sa compatibilité avec les normes européennes. Elle maintient un régime d'autorisation préalable allégé et simplifié, fondé sur des critères d'aménagement. Ses dispositions transitoires témoignent déjà d'une nette volonté de changement.
 
1. - Maintes fois annoncée et très attendue, la réforme de l'urbanisme commercial a finalement été adoptée dans le cadre de l'article 102 de l'importante loi de modernisation de l'économie promulguée le 4 août 2008 (1).
 
Décidée sous la contrainte des instances européennes, puisque l'État français faisait l'objet d'une procédure d'infraction engagée par la commission européenne depuis 2005 et que la directive 2006/123/CE dite « services » en date du 12 décembre 2006, remettant notamment en cause le principe de l'application d'un test économique préalable à la délivrance d'une autorisation, devait être transposée avant le 28 décembre 2009, cette réforme a trouvé toute sa place dans le programme du gouvernement tendant à dynamiser le pouvoir d'achat.
 
2. - Les différentes instances consultées dans le cadre de la préparation de cette loi (commission de modernisation de l'urbanisme commercial, commission Attali, Conseil de la concurrence) ont, en effet, mis en évidence les effets négatifs de la législation actuelle, censée protéger le petit commerce et les centres-villes, sur la situation de la concurrence.
 
Dans ce contexte, le choix du maintien d'une législation spécifique rénovée ou celui, plus radical, d'une intégration du droit de l'urbanisme commercial dans le Code de l'urbanisme a fait débat, le Conseil de la concurrence ayant proposé, dans son avis rendu le 11 octobre 2007, une suppression pure et simple de tout régime d'autorisation et plusieurs députés et sénateurs défendant ardemment cette solution.
 
3. - Finalement, le texte adopté paraît conserver, pour le moment, l'articulation des lois Royer et Raffarin puisque l'option retenue a été « de rendre le système actuel compatible avec les exigences européennes tout en assouplissant significativement les contraintes qu'il fait peser sur les intéressés » (2). À travers la présente étude portant sur les principaux axes de la réforme, on pourra constater que si cette volonté d'intégrer le droit européen dans la législation existante est effectivement respectée, les dispositions applicables pendant la période transitoire démontrent déjà un net assouplissement dans le contrôle exercé sur les projets de création ou d'extension de surface de vente.
 
A. Le maintien d'un régime d'autorisation fondé sur des critères limités
 
4. - Toute référence à l'analyse de l'impact économique des projets étant prohibée par les normes européennes, l'article L. 750-1 du Code de commerce est modifié pour souligner que les objectifs qui doivent être respectés, lors de la délivrance des autorisations, doivent être limités à l'aménagement du territoire, la protection de l'environnement et la qualité de l'urbanisme.
 
À ces critères d'aménagement, a été ajouté celui « d'une concurrence loyale » qui devrait prendre une importance certaine, au regard des différentes dispositions de la loi tendant à contrôler et à sanctionner les abus de position dominante.
 
5. - Les commissions départementales d'équipement commercial sont par conséquent renommées commissions départementales d'aménagement commercial et leurs nouveaux critères d'appréciation, fixés par l'article L. 752-6 du Code de commerce, sont désormais :
 
– en matière d'aménagement du territoire : l'effet sur l'animation de la vie urbaine, rurale et de montagne, l'effet du projet sur les flux de transport, les effets découlant des procédures prévues aux articles L. 303-1 du Code de la construction et de l'habitation (opérations de réhabilitation du parc immobilier bâti) et L. 123-11 du Code de l'urbanisme (enquête publique préalable aux opérations de ZAC) ;
 
– en matière de développement durable : la qualité environnementale du projet et son insertion dans les réseaux des transports collectifs.
 
B. Une nouvelle composition des commissions répondant aux exigences du droit européen
 
6. - Le second grief formulé par les instances européennes à l'encontre de la législation française de l'équipement commercial portait sur la participation d'opérateurs économiques concernés aux instances chargées de la délivrance des autorisations. Ce qui visait directement la représentation des chambres de commerce et d'industrie et des chambres des métiers, au sein des commissions départementales d'équipement commercial.
 
7. - Les nouvelles dispositions de l'article L. 752-2 du Code de commerce corrigent donc la loi sur ce point, en assurant aux élus locaux une représentation majoritaire.
 
– S'agissant des commissions départementales d'aménagement commercial (CDAC)
 
Elles sont désormais composées :
 
– de cinq élus : c'est-à-dire qu'elles comprennent, en plus du maire de la commune d'implantation, du président de l'EPCI compétent en matière d'aménagement (ou à défaut du conseiller général) et du maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, déjà représentés :
 
– le président du conseil général ;
 
– le président du syndicat mixte ou de l'EPCI chargé du schéma de cohérence territoriale (SCOT) ou, à défaut, de l'adjoint au maire de la commune d'implantation.
 
Et la loi prévoit que, lorsqu'un élu dispose de plusieurs mandats, le préfet désigne alors un ou plusieurs maires de la zone de chalandise concernée.
 
– De trois personnalités qualifiées en matière de consommation, de développement durable et d'aménagement du territoire. Le décret d'application de la loi devrait préciser les modalités de désignation de ces personnes, dont la liste sera certainement établie par un arrêté du préfet permettant à ce dernier de choisir, pour chaque nouvelle demande, une personnalité par collège.
 
Cette composition de la CDAC peut toutefois se trouver modifiée, lorsque la zone de chalandise du projet s'étend sur plusieurs départements. Dans ce cas, le préfet complétera alors la commission en désignant au moins un élu et une personnalité qualifiée pour chaque autre département concerné.
 
Des dispositions spécifiques sont, par ailleurs, prévues pour la CDAC de Paris et pour les commissions départementales appelées à examiner un projet d'aménagement cinématographique, lesquels sont maintenant soumis aux dispositions du Code de commerce.
 
– S'agissant de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC)
 
Elle comprend désormais, parmi ses huit membres, quatre personnalités qui seront désignées par les présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat et par les ministres du commerce et de l'emploi, pour leur compétence en matière de distribution, d'urbanisme, de développement durable, d'aménagement du territoire ou de l'urbanisme et de l'environnement.
 
C. Le champ d'application des autorisations est allégé
 
8. - La mesure la plus emblématique de la réforme est certainement le relèvement du seuil des autorisations de 300 à 1 000 m2. Elle a fait l'objet de nombreuses discussions, mais la limite de 1 000 m2 retenue correspond finalement à la volonté exprimée, lors des débats parlementaires, d'encourager le développement des supermarchés et de rééquilibrer l'offre, qui semble reposer actuellement de façon trop marquée sur la multiplication des supérettes de moins de 300 m2 et sur l'extension des hypermarchés de très grande taille. Ce nouveau seuil a toutefois déjà fait naître de nombreuses craintes quant à ses conséquences pour le commerce de centre ville et le commerce rural.
 
9. - Sont donc soumis à autorisation les projets portant sur :
 
– La création, par construction ou transformation, d'une surface de vente supérieure à 1 000 m2 (au lieu de 300 m2) ;
 
– L'extension d'un magasin ayant déjà atteint le seuil de 1 000 m2 (au lieu de 300 m2) ;
 
– Tout changement de secteur d'activité d'un commerce de plus de 2 000 m2 ou de 1 000 m2 s'il est à prédominance alimentaire (au lieu de 2 000 et 300 m2) ;
 
– La création d'un ensemble commercial dont la surface totale est supérieure à 1 000 m2 (au lieu de 300 m2) ;
 
– L'extension d'un ensemble commercial, réalisé en une ou plusieurs fois, de plus de 1 000 m2 (cette franchise d'extension de 1 000 m2 accordée aux ensembles commerciaux ne devrait pas manquer de soulever de nombreuses interrogations pour déterminer ses bénéficiaires au sein dudit ensemble) ;
 
– La réouverture au public d'un magasin inexploité depuis plus de trois ans (au lieu de deux ans).
 
10. - Les projets d'équipement cinématographique sont, par ailleurs, désormais exclusivement soumis aux dispositions du Code de commerce. Le champ d'application de l'autorisation vise toujours la création ou l'extension d'un ensemble cinématographique comportant plusieurs salles et plus de 300 places, ainsi que l'extension de l'équipement ayant atteint 1 500 places, mais il est étendu à la réouverture d'un établissement dont les locaux ont cessé d'être exploités pendant deux ans.
 
11. - Ne sont pas soumis à autorisation les projets portant sur :
 
– Les commerces de véhicules automobiles ou de motocycle (alors que précédemment l'exclusion concernait seulement les garages et les commerces automobiles disposant d'un atelier d'entretien ou de réparation de moins de 1 000 m2), ainsi que les pharmacies ;
 
– Les établissements hôteliers, et ce afin de favoriser le développement du secteur d'activité du tourisme ;
 
– Les stations de carburant ne doivent plus faire l'objet d'une demande spécifique ;
 
– Le regroupement de magasins voisins n'excédant pas 2 500 m2 ou 1 000 m2, s'il s'agit d'un commerce alimentaire (au lieu de 1 000 et 300 m2) ;
 
– Les halles et marchés établis sur une dépendance du domaine public et dont la création est décidée par le conseil municipal, ainsi que les commerces situés dans les aéroports et ceux établis dans les gares de centre ville d'une surface de vente de moins de 2 500 m2 (au lieu de 1 000 m2).
 
12. - Peuvent être soumis à un dispositif particulier de saisine pour avis de la CDAC ou de la CNAC prévu par l'article L. 752-4 :
 
– les projets portant sur une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m2, donc en principe non soumis au régime de l'autorisation ;
 
– situés dans des communes de moins de 20 000 habitants ;
 
– et qui doivent faire l'objet d'une demande de permis de construire.
 
Lorsque ces trois conditions cumulatives sont remplies, le maire de la commune d'implantation, ou le président de l'EPCI compétent en matière d'urbanisme, a la faculté de proposer au conseil municipal ou à l'organe délibérant compétent de saisir pour avis la CDAC, afin qu'elle se prononce sur la conformité du projet aux critères de la loi. Cette commission doit alors se prononcer dans un délai d'un mois maximum, tout comme la CNAC, lorsque cette dernière est saisie d'un recours contre l'avis de la CDAC. En cas d'avis défavorable de la CDAC ou de la CNAC, le permis de construire ne peut pas être accordé par l'autorité compétente.
 
L'objet de cette disposition est donc de réserver aux maires et aux élus locaux compétents, des moyens d'action en matière d'aménagement local.
 
13. - La loi n'a, par contre, apporté aucune modification aux dispositions du Code de commerce concernant :
 
– la définition de l'ensemble commercial telle qu'elle ressort de l'article L. 752-3, lequel reste inchangé ;
 
– les dispositions de l'article L. 752-15 relatives aux modifications substantielles du projet en cours d'instruction rendant nécessaire une nouvelle demande et au caractère incessible et intransmissible de l'autorisation préalable ;
 
– l'interdiction prescrite par l'article L. 752-21 de présenter une nouvelle demande pendant un an en cas de refus de la CNAC pour motif de fond.
 
D. Un fonctionnement des commissions et un régime d'autorisation simplifiés
 
14. - De nombreux aménagements ont été apportés aux conditions de fonctionnement des nouvelles commissions d'aménagement et à leurs règles de procédure, dans le but évident de simplifier les procédures et de favoriser l'obtention rapide des autorisations.
 
15. - Les dispositions les plus remarquables concernent :
 
La disparition de la formalité de l'enquête publique pour les projets portant sur une surface de vente de plus de 6 000 m2, dès lors qu'elle conduisait à différer l'enregistrement de la demande d'autorisation jusqu'à la date de remise des conclusions du commissaire enquêteur ou de l'enquête publique.
 
– Les délais se trouvent significativement raccourcis et encadrés par les articles L. 752-14 et 17 qui prévoient que :
 
– la CDAC doit statuer dans les deux mois de l'enregistrement de la demande (au lieu de quatre) ;
 
– la décision de la CDAC doit maintenant être notifiée au maire et au pétitionnaire dans les dix jours ;
 
– le délai de recours en CNAC est ramené de deux à un mois ;
 
– la CNAC conserve, par contre, un délai de quatre mois pour se prononcer.
 
– La décision CDAC est prise à la majorité absolue des membres présents.
 
– Le recours préalable en CNAC est obligatoire avant l'exercice de tout recours contentieux, ce qui devrait contribuer à modifier les stratégies procédurales adoptées par certaines enseignes. Les conditions d'exercice de ce recours sont donc élargies puisqu'il est ouvert, non seulement au préfet, mais également au maire de la commune d'implantation, au président de l'EPCI compétent en matière d'aménagement, au président de l'EPCI ou du syndicat mixte compétent pour l'élaboration du SCOT, et à toute personne ayant intérêt à agir.
 
16. - Le décret d'application en cours d'élaboration devrait également venir clarifier certaines règles de procédures qui ont largement alimenté les contentieux en cette matière (désignation des représentants des membres de la commission, convocation des suppléants....).
 
E. Une nouvelle planification commerciale
 
17. - Les dispositions des articles L. 751-9 et L. 752-1 du Code de commerce concernant la planification n'ont apparemment qu'un caractère transitoire, puisqu'il a d'ores et déjà été annoncé qu'une nouvelle réforme visant à intégrer l'urbanisme commercial dans le Code de l'urbanisme interviendrait d'ici six mois.
 
Néanmoins, sur le constat qu'un faible nombre de schémas de développement commercial (SDC) ont été élaborés et que leur contenu présente une grande disparité, des modifications significatives ont été apportées aux conditions d'élaboration et au contenu des documents de planification.
 
18. - Les ODEC se trouvent déchargés de leur compétence pour l'élaboration des SDC. Désormais, ils collectent seulement les éléments nécessaires à la connaissance du territoire en matière commerciale et les mettent à la disposition des collectivités locales ou des groupements qui élaborent les SDC.
 
19. - Des zones d'aménagement commercial (ZAC) peuvent être définies dans le cadre des SCOT.
 
Pour assurer la compatibilité de ces nouvelles zones avec les normes européennes, et particulièrement avec la directive Services, il a été clairement précisé au deuxième alinéa de l'article L. 752-1 II que « leur délimitation ne peut être fondée sur l'analyse de l'offre commerciale existante ni sur une mesure de l'impact sur cette dernière des nouveaux commerces ». Ces zones doivent donc être définies en considération uniquement de critères d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement et de qualité de l'urbanisme, dont la Commission européenne a admis qu'ils répondaient à des raisons impérieuses d'intérêt général, justifiant une éventuelle limitation de la liberté d'établissement.
 
La définition de ces zones figure dans un document d'aménagement commercial (DAC) qui est intégré au SCOT, par délibération de l'EPCI compétent, et qui doit faire l'objet d'une enquête publique dans un délai d'un an suivant cette délibération, sous peine de caducité. Ces dispositions devraient donc conduire à rendre directement opposable aux décisions des CDAC, les limites et le contenu de ces zones.
 
20. - Lorsque la commune concernée n'est pas couverte par un SCOT, un document d'aménagement provisoire peut néanmoins être élaboré et rester valable pendant deux ans. C'est ensuite l'approbation du SCOT qui donne à ce document un caractère définitif.
 
Dans les régions couvertes par un schéma régional, c'est-à-dire à Paris, en Corse et dans les régions d'outre-mer, il est prévu que le document d'aménagement commercial peut être intégré au PLU.
 
F. Des pouvoirs de contrôle nouveaux et accrus donnés aux maires et aux préfets
 
21. - La loi LME tend également à renforcer le caractère effectif des contrôles susceptibles d'être exercés sur les conditions d'exploitation des magasins existants.
 
22. - Le maire de la commune d'implantation se voit ouvrir par l'article L 752-5 la possibilité de saisir le Conseil de la concurrence (appelé à devenir Autorité de la concurrence), en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins.
 
Dans ce cadre, les injonctions et les sanctions prévues par l'article L. 464-2 du Code de commerce peuvent être prononcées. C'est-à-dire que des condamnations à des amendes très importantes et des astreintes calculées au regard du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée peuvent non seulement intervenir, mais que le Conseil de la concurrence peut même, si les injonctions et sanctions n'ont pas mis fin à l'abus, ordonner que des surfaces soient cédées.
 
23. - Le préfet et les services de la DDCCRF voient également leur rôle répressif renforcé par l'article L. 752-23 qui prévoit que :
 
– les services de la DDCCRF constatant l'exploitation illicite d'une surface de vente établissent et transmettent un rapport au préfet du département d'implantation ;
 
– le préfet peut mettre en demeure l'exploitant de ramener sa surface à l'autorisation dans un délai d'un mois ;
 
– À défaut, le préfet peut, en plus des éventuelles poursuites et sanctions pénales, prendre un arrêté ordonnant, dans un délai de quinze jours, la fermeture des surfaces exploitées illicitement jusqu'à régularisation effective. Et ce, sous peine d'une astreinte de 150 € par jour et d'une amende de 150 000 € encourue en cas d'inexécution des mesures prescrites par le préfet.
 
H. Les dispositions déjà en vigueur et la période transitoire
 
24. - L'article 102-XXIX de la loi a reporté l'entrée en vigueur de ses dispositions à une date qui sera fixée par décret et au plus tard au 1er janvier 2009. Ce décret est actuellement en cours d'élaboration et il semble qu'il devrait intervenir avant la fin de l'année 2008.
 
Toutefois, ce même article a prévu que, dès la publication de la loi, « les dispositions des IV et XV entrent en vigueur et les projets portant sur une superficie inférieure à 1 000 m2 ne sont plus soumis à l'examen de la CDEC ou de la CNEC ».
 
Différentes dispositions de la loi LME sont donc déjà pleinement applicables.
 
25. - Tout d'abord, une mesure de validation législative a été prise au terme de l'article 102-IV, lequel prévoit que « Sont validées, sous réserves des décisions de justice passées en force de chose jugée, les autorisations d'exploitation des équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la CDEC ayant délivré l'autorisation ».
 
Cette disposition devrait donc mettre un terme à l'incertitude qui pesait, depuis la décision du Conseil d'État en date du 16 janvier 2008, sur nombre d'autorisations délivrées en CDEC, et qui étaient contestées devant les juridictions administratives sur ce simple motif de forme tiré de la rédaction de l'arrêté de composition de la commission (3).
 
26. - Ensuite les maires peuvent d'ores et déjà faire usage des pouvoirs qui leur sont accordés par l'article L. 752-5 pour saisir le Conseil de la concurrence, afin de faire sanctionner une éventuelle exploitation abusive d'une position dominante.
 
27. - Enfin une dispense générale d'autorisation est, en effet, d'ores et déjà applicable à tous les projets portant sur une surface de vente de moins de 1 000 m2.
 
Une première circulaire en date du 7 août 2008 a détaillé les différents types de projets présentant une surface de vente inférieure à 1 000 m2 se trouvant dispensés d'autorisation depuis le 5 août, en vertu de l'article 102 XXIX de la loi. Mais, dans une note complémentaire en date du 28 août 2008, la Direction du commerce, de l'artisanat, des services et des professions libérales du Ministère de l'économie est venue préciser que devaient également être considérés comme n'étant plus soumis à autorisation d'exploitation commerciale, pendant la période transitoire, les projets portant sur :
 
– l'extension de moins de 1 000 m2 de la surface de vente d'un magasin unique de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil de 1 000 m2 ou devant le dépasser.
 
– l'extension de moins de 1 000 m2 de la surface de vente d'un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil de 1 000 m2 ou devant le dépasser ;
La procédure dérogatoire permettant aux maires des communes de moins de 20 000 habitants de solliciter l'avis des commissions départementales ou nationales est également en vigueur pour les projets qui ne nécessitent plus l'autorisation de ces commissions mais qui sont soumis à permis de construire.
 
Ce dispositif devrait donc contribuer à la création d'importantes surfaces de vente pendant cette courte période transitoire.
 
28. - Il apparaît que les premières applications concrètes de l'article 102 de la loi LME témoignent déjà d'un changement radical avec l'esprit et les contraintes de la législation actuelle. La prochaine étape que constitue la publication du décret d'application de cette loi est maintenant essentielle pour appréhender les conditions d'entrée en vigueur de cette réforme, dont on annonce toutefois déjà qu'elle sera suivie d'une nouvelle loi, qui pourrait éventuellement supprimer les commissions nouvellement créées, au printemps prochain. Le député Charié a d'ailleurs été chargé par le Premier ministre d'une mission à ce titre depuis le 1er septembre 2008.

Textes : Loi de modernisation de l'économie n° 2008-776, 4 août 2008 ; C. com., art. L. 752-2 et s.
Encyclopédies : Construction-urbanisme, Fasc. 12, 12-10, 12-20, 12-30, par Jean-Philippe Meng et Claude Rigoux
 
Notes
(1) : L. n° 2008-776, 4 août 2008 : Journal Officiel 5 Aout 2008.
(2) : Avis de l'assemblée nationale présenté le 15 mai 2008 par Monsieur Ciotti, député.
(3) : CE, 16 janv. 2008, n° 296528, Sté Leroy Merlin : JurisData n° 2008-072955.