RENAUX Marie-Anne, "Autorisations d'exploitation commerciale : panorama de jurisprudences", in Construction Urbanisme, n°1, Janvier 2014


Avant que le contentieux des autorisations d'exploitation commerciale ne soit transféré aux cours administratives d'appel à compter du 1er janvier 2014, le Conseil d'État s'est employé à examiner ces derniers mois un grand nombre de recours. À cette occasion, il a confirmé et précisé les modalités de contrôle de la légalité des décisions prises par la CNAC.

1. - Conformément aux dispositions du décret n° 2013-730 du 13 août 2013 portant modification du Code de justice administrative, les recours exercés contre les décisions de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) relèveront, à partir du 1er janvier 2014, de la compétence des cours administratives d'appel.
Pour l'heure, le Conseil d'État qui retrouvera, après cette date et de multiples revirements, sa compétence de juge de cassation, semble décider à « liquider le stock » de contentieux en cours, à en juger par le grand nombre de décisions intervenues depuis le mois de juin 2013.
Ce sont environ soixante affaires qui ont été examinées, dans cette courte période, au rapport de quatre des dix sous-sections contentieuses, venues en renfort de la 4e sous-section du Conseil d'État, à laquelle ce contentieux était jusqu'alors dévolu.
 
2. - Pour impressionnant que soit le volume des dossiers traités, la première lecture de ces décisions ne réserve pas de grande surprise et elle ne révèle pas d'évolution significative de la méthode et de la grille d'analyse déjà définies par la Haute juridiction, depuis l'entrée en vigueur de la réforme de l'aménagement commercial (1).
Ces décisions reposant sur des motivations connues, stéréotypées et parfois lapidaires tendent essentiellement à valider les décisions prises par la CNAC, puisque seules cinq annulations ont été prononcées, dont deux seulement pour un motif d'erreur d'appréciation.
En substance, il apparaît que le Conseil d'État se montre toujours peu formaliste quant au respect des règles de procédure (I), qu'il se refuse à exercer une vérification approfondie du contenu des dossiers de demandes d'autorisation (II) et que le contrôle qu'il exerce sur l'appréciation portée sur les projets est peu étendu (III).

1. Le contrôle limité exercé sur le respect des règles de forme et de procédure
 
3. - Tout en apportant quelques précisions utiles sur les conditions de recevabilité des recours préalables (A), le Conseil d'État confirme son approche souple des règles de forme et de procédure prévues par le Code de commerce (B), et il a clarifié deux questions concernant les recours contentieux (C).
 
A. - Sur l'exercice du recours préalable en CNAC
 
4. - En introduisant dans le contentieux de l'aménagement commercial, le recours préalable obligatoire auprès de la CNAC, l'un des objectifs du législateur était de réduire le nombre des recours et de mettre fin aux stratégies contentieuses de certaines enseignes.Mais, dès lors que les précédents critères d'appréciation de la recevabilité ont été repris, et que l'intérêt à agir des commerçants concurrents implantés dans la zone de chalandise a été admis (2), le nombre de recours reste relativement constant.
Et, les précisions récemment apportées sur l'intérêt à agir ne paraissent toujours pas de nature à limiter les contentieux.
À propos du critère « géographique », le Conseil d'État a admis la recevabilité d'un recours exercé par un commerçant implanté en dehors de la zone de chalandise, dès lors que celui-ci se trouvait « à moins de dix minutes en voiture du projet envisagé et qu'(il) avait contesté la délimitation de la zone de chalandise par les pétitionnaires devant la commission » (3).
Par suite, et si la zone de chalandise reste le critère déterminant pour apprécier le périmètre géographique dans lequel les concurrents justifient d'un intérêt pour agir, les contestations opérantes sur la délimitation de cette zone peuvent permettre d'élargir ce périmètre.
À propos du critère « économique » également indispensable pour caractériser la qualité de commerçant concurrent, le Conseil d'État a déclaré recevable le recours d'une société qui était seulement « susceptible d'être concurrencée par le projet litigieux ». Et ce, après avoir relevé que celle-ci était « propriétaire de terrains voisins de celui sur lequel est édifiée la surface de vente », et qu'elle était « titulaire d'un permis de construire pour la réalisation d'un bâtiment à usage commercial » (4).
Ce faisant, le Conseil d'État ne paraît toujours pas disposé à renforcer le contrôle exercé sur la recevabilité des recours, comme semblait l'y inviter le législateur et comme cela a été fait, dans le contentieux de l'urbanisme.
 
5. - Par ailleurs, la nature et les modalités de computation du délai d'un mois de ce recours administratif préalable, prévu par l'article R. 752-48 du Code de commerce, ont été précisées. Il a été confirmé que ce délai ne présente pas un caractère franc et que « dans les cas où ce délai... expire normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant » (5).
Le Conseil d'État a également jugé que le recours exercé devant la CNAC ayant le caractère d'une demande au sens de l'article 16 de la loi du 12 avril 2000, un requérant pouvait, pour déterminer la date d'interruption de ce délai, se prévaloir des dispositions de cet article selon lesquelles « Toute personne tenue de respecter une date limite ou un délai pour présenter une demande,... peut satisfaire à cette obligation au plus tard à la date prescrite au moyen d'un envoi postal, le cachet de la poste faisant foi (...) » (6).
C'est donc la date d'envoi postal du recours, et non pas à sa date de sa réception par les services de la CNAC, qui est prise en compte.
 
6. - La question de la qualité pour agir de l'auteur d'un recours a également été abordée par le Conseil d'État qui a confirmé que celui-ci pouvait être régulièrement exercé « par le mandataire du pétitionnaire » (7). Et, il a été admis, en toute logique, dans cette même décision, que si le porteur de projet agissait par le biais d'un mandataire devant la Commission, il pouvait parfaitement agir lui-même au contentieux.
Par ailleurs, la circonstance que certains requérants ne justifient pas d'un intérêt à agir a été déclarée « sans incidence sur la régularité de la procédure suivie, dès lors que d'autres personnes ayant qualité pour agir ont exercé régulièrement un recours, sur lequel la Commission nationale a statué par une même décision » (8).
Au regard de ces différentes décisions, la CNAC devrait donc continuer à admettre, sans trop de difficulté, la recevabilité des recours dont elle est saisie.
 
B. - Sur le déroulement de la procédure en CNAC
 
7. - L'absence de formalisme strict encadrant l'instruction des recours préalables et des projets commerciaux se trouve largement réaffirmée par les décisions récentes du Conseil d'État.
 
8. - Tout d'abord, s'agissant du déroulement de la procédure, le Conseil d'État rappelle fréquemment le principe, acquis depuis sa première décision rendue en matière d'aménagement commercial, que cette procédure n'est pas soumise au respect du contradictoire (9), ni même « au principe de l'égalité des armes au sens des stipulations de l'article 6 de la CEDH » (10). De sorte que l'auteur du recours préalable ne peut obtenir communication « (du) rapport d'instruction ou (d)es documents produits par la société pétitionnaire pour compléter son dossier » (11).
Et, il vient d'être précisé qu'il n'était pas non plus obligatoire de transmettre « le rapport de la direction départementale des territoires et le rapport des services instructeurs » (12).
De même, la Haute juridiction a écarté la contestation, fondée sur les dispositions de la Constitution, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de la Convention d'Aarhus sur l'accès à l'information, tendant à réclamer l'organisation d'une « procédure de participation ou d'information du public préalable à la délibération des commissions d'aménagement commercial » (13).
Ce qui confirme que les débats devant la CNAC ne présentent qu'un caractère pré-juridictionnel, non dénués d'une certaine opacité, laquelle n'est pas toujours favorable aux intérêts des porteurs de projets, des concurrents, voire des justiciables et des citoyens.
 
9. - Ensuite, en ce qui concerne les formalités et les délais s'imposant à la CNAC, le Conseil d'État estime, de longue date, que leur éventuelle méconnaissance n'est pas de nature à vicier la décision prise, s'il n'est pas établi qu'elles ont pu en influencer le sens.
Ce principe, affirmé dans la décision Bercy Village (14) et confirmé par l'arrêt de principe Danthony (15), a été largement appliqué récemment.
Ainsi, le moyen tiré de ce que la convocation des membres de la CNAC avait eu lieu moins de huit jours avant la tenue de sa réunion, a été rejeté, au motif qu'il « ne ressort(ait) pas des pièces du dossier que le délai de convocation n'ait pas permis à chacun des membres de la commission de prendre connaissance du dossier en temps utile en vue de délibérer » (16).
De même, les critiques portant sur la régularité des avis recueillis par le Commissaire du gouvernement, systématiquement invoquées après les nombreuses annulations prononcées sur la base de la jurisprudence Bassin d'Aurillac (17), paraissent désormais vouées à l'échec. Le Conseil d'État porte, en effet, une appréciation souple sur la forme et le contenu de ces avis.
Il a, ainsi, jugé que ces avis pouvaient « (être) signés sous la forme d'une lettre d'accompagnement » (18) et « qu'aucune disposition ni aucun principe n'exige que l'avis émis par un ministre intéressé au sens de l'article R. 752-51 du Code de commerce fasse l'objet d'une motivation particulière » (19).
Par ailleurs, les juges du Palais Royal se sont prononcés sur les conséquences du changement de dénomination des ministères, à la suite de l'élection présidentielle. Après avoir précisé que les « ministres intéressés », au sens de l'article R. 752-51 du Code de commerce, étaient désormais « la ministre de l'égalité des territoires et du logement, la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et la ministre de l'artisanat, du commerce et du tourisme » (20), ils ont jugé que « la délégation de signature du directeur général de la compétitivité, de l'industrie et des services à l'effet de signer tous actes, arrêtés et décisions, marchés [...] n'est pas devenue caduque du fait du changement du ministre sous l'autorité duquel était placée la direction générale concernée » (21).
 
10. - Enfin, la rédaction de la décision prise et notifiée par la CNAC n'est pas plus soumise à un formalisme particulier.
Dans le prolongement de sa jurisprudence établie concernant l'absence de portée attachée aux visas, même inexacts, d'une décision administrative, le Conseil d'État a jugé que « le moyen tiré de ce que la décision attaquée ne mentionnerait pas dans ses visas le rapport du commissaire du gouvernement doit être écarté » (22).
Par ailleurs, la jurisprudence récente confirme les principes selon lesquels l'obligation à laquelle est tenue la CNAC de motiver ses décisions (23), et par suite, d'énoncer les considérations de droit et de fait sur laquelle elle s'est fondée (24), n'implique pas qu'elle soit tenue de prendre explicitement parti sur le respect par le projet de chacun des objectifs et critères d'appréciation fixés par la loi (25) ou même de répondre expressément, dans sa décision, aux arguments invoqués devant elle, lors de l'instruction de la demande (26).
 
C. - Sur les précisions apportées sur les recours contentieux
 
11. - Le Conseil d'État a fort opportunément clarifié différentes questions de procédure encore débattues, plus de cinq ans après l'entrée en vigueur de la loi LME.
 
12. - Tout d'abord, par une décision de section en date du 28 juin 2013 (27), il a été confirmé que seul l'auteur d'un recours préalable peut valablement exercer un recours contentieux contre la décision prise dans le cadre de ce recours.
Le considérant de principe adopté indique que « lorsqu'un texte a subordonné le recours contentieux tendant à l'annulation d'un acte administratif à un recours administratif préalable, une personne soumise à cette obligation n'est, sauf disposition contraire, recevable à présenter un recours contentieux contre la décision rendue par l'autorité saisie à ce titre, qui confirme la décision initiale en se substituant à celle-ci, que si elle a elle-même exercé le recours préalable ».
Il n'est donc pas envisageable, contrairement à ce qu'imaginaient certains plaideurs, d'attendre que la CNAC statue sur le recours préalable d'un tiers pour saisir la juridiction administrative d'un recours en annulation.
 
13. - Ensuite, certaines précisions ont été apportées concernant les décisions dites « de régularisation » prises par la CNAC, à l'issue du réexamen des projets qui avaient été autorisés, sans consultation préalable du ministre de l'économie ou après un avis émis par une personne dépourvue d'habilitation régulière.
Le principe même de cette démarche consistant à saisir directement cette commission, en sa qualité d'auteur de la décision, afin qu'elle procède au retrait de sa décision initiale irrégulière, et qu'elle autorise à nouveau le projet, avait déjà été admis par le Conseil d'État (28).
Mais, le déroulement et les effets de cette procédure de re-saisine soulèvent fréquemment des contestations, dont certaines ont été examinées.
Il vient d'être précisé que la demande de retrait d'une autorisation et d'un nouvel examen d'un projet n'avait pas à être communiquée au Préfet, en vertu de l'article R. 752-49 du Code de commerce (29).
Par ailleurs, il apparaît qu'en cas de recours exercé par un tiers contre la décision de CNAC, portant à la fois sur le retrait de la décision initiale et sur la nouvelle autorisation accordée, ce recours est regardé comme dirigé seulement contre la nouvelle autorisation.
De sorte que le retrait de la première décision semble toujours voué à devenir définitif (30), même en cas d'annulation de la deuxième autorisation. De sorte, que la première ne peut revivre.
Cette solution est pénalisante pour le porteur du projet puisque celui-ci s'expose, lorsqu'il demande le réexamen de son projet, à perdre définitivement son autorisation, mais elle se réclame d'une logique de bonne administration de la justice.
Elle tend à éviter qu'une décision, dont l'illégalité aurait été identifiée, puisse être mise en oeuvre, dans l'hypothèse, certes assez peu probable, où tous les recours dont elle aurait fait l'objet auraient été rejetés.
 
2. Le contrôle limité exercé sur le contenu des dossiers de demande d'autorisation
 
14. - Alors que sous l'ancienne législation de l'équipement commercial, le risque d'annulation des autorisations d'exploitation commerciale était effectif, en cas de lacune ou d'insuffisance du dossier de demande (31), ce risque semble maintenant beaucoup plus limité.
Le Conseil d'État se montre, en effet, très souple dans son appréciation des informations dont doivent disposer les membres de la CNAC.
 
15. - Tout d'abord, il confirme que le dossier de demande peut être largement complété tout au long de l'instruction (32), éventuellement à la demande des services instructeurs, et même par les services instructeurs eux-mêmes (33). Par ailleurs, il a été clairement indiqué que ce dossier n'a pas à contenir de renseignements particuliers sur l'incidence du projet sur l'emploi (34), d'étude d'impact répondant aux dispositions de l'article R. 122-8 du Code de l'environnement (35), ou même d'« informations relatives à la protection des consommateurs » (36).
Ce faible niveau d'exigence du Conseil d'État concernant la composition du dossier de demande paraît se vérifier également, lors de l'examen des contestations portant sur les titres fournis par les pétitionnaires pour justifier de la maîtrise foncière. Ainsi, ont été notamment rejetées les critiques tirées de l'existence d'un recours sur la décision de signer un compromis de vente avec l'un des pétitionnaires (37) ou sur la circonstance que le conseil municipal n'aurait pas délibéré sur la création d'une servitude de passage sur le terrain d'emprise du projet (38).
Lorsque les terrains d'assiette du projet relèvent totalement ou partiellement du domaine public, les informations à fournir au regard des principes de la domanialité publique (39) ne sont pas clairement précisées, mais le principe du déclassement doit toujours être justifié.
 
16. - Ensuite, il apparaît que, même lorsqu'un dossier présente certaines lacunes, celles-ci ne sont pas considérées comme étant de nature à justifier l'annulation, dès lors que l'auteur du recours ne démontre pas que l'appréciation de la Commission nationale s'est trouvée faussée (40).
Or, il ressort de la jurisprudence que soit les requérants ne présentent aucune argumentation sur ce point, soit ils échouent dans cette démonstration.
Le Conseil d'État écarte, en effet, généralement les critiques portant sur le contenu du dossier, et notamment celles relatives à la délimitation de la zone de chalandise, en indiquant simplement qu'« il ne ressort pas des pièces du dossier que la délimitation retenue soit entachée d'erreurs de nature à avoir faussé l'appréciation de la commission » (41).
 
17. - Enfin, on ne peut que constater la faible contribution de la jurisprudence du Conseil d'État à la clarification du contenu des dossiers de demande d'autorisation.
En effet, alors que l'article R. 752-7 du Code de commerce n'énumère pas les pièces et les informations qui doivent être fournies par les pétitionnaires, et que seul l'arrêté du 21 août 2009 codifié à l'article A. 750-1 du même code mentionne les pièces à joindre, le Conseil d'État a jugé que « cet arrêté ne peut avoir pour objet et ne peut avoir légalement pour effet d'imposer des formalités autres que celles résultant de ce décret ou qui sont nécessairement impliquées par lui » (42).
Par ailleurs, on attend toujours de savoir précisément ce qui doit être exposé dans la partie du dossier relative au développement durable, dans le silence des textes. Dans ses dernières décisions, le Conseil d'État ne fournit aucune indication sur les pièces qui ont été effectivement fournies par les pétitionnaires et qu'il considère comme suffisantes, lorsqu'il rejette les contestations formulées sur cette partie du dossier.
Cette imprécision des textes et de la jurisprudence sur les informations à fournir aux membres de la commission paraît tout à fait regrettable, dès lors qu'elle laisse les porteurs de projet dans l'incertitude concernant la composition exacte de leur dossier et qu'elle permet aux services instructeurs de réclamer toute sorte de documents, sans cadre juridique précis.
 
3. La nature et l'étendue du contrôle exercé au fond sur les décisions de la CNAC
 
18. - Alors qu'après des années d'application de la législation de l'équipement commercial, le Conseil d'État avait estimé nécessaire d'adopter, dans sa célèbre décision Guimatho (43), une méthode très structurée de contrôle en deux temps de la légalité des décisions prises en ce domaine, cette démarche tendant à établir une hiérarchie dans les critères légaux, n'apparaît pas envisagée par la Haute juridiction, pour le moment.
Dans ses conclusions prises, lors de l'examen de la première affaire jugée en aménagement commercial, M. le rapporteur public Rémy Keller a clairement indiqué que ce raisonnement en étapes devait être abandonné et qu'il convenait de revenir à une forme classique de contrôle de légalité d'une décision prise en fonction d'une pluralité d'orientations. Et, après analyse des articles L. 750-1 et L. 750-6 du Code de commerce, il a retenu que l'aménagement du territoire et la protection de l'environnement devaient être considérés comme des objectifs de premier rang qui devaient l'emporter sur les autres orientations, dans l'appréciation globale du projet. Laquelle devait s'apparenter « plus ou moins à un contrôle du bilan » exercé à l'occasion du contrôle auquel sont soumises les décisions de la Commission nationale (44).
Et, c'est au regard de cette analyse que le Conseil d'État a adopté le considérant de principe, désormais systématiquement repris, selon lequel « l'autorisation d'aménagement commercial ne peut être refusée que si, eu égard à ses effets, le projet compromet la réalisation des objectifs énoncés par la loi » (45).
Il convient donc d'examiner, au regard des décisions récemment rendues par le Conseil d'État, quelle est l'étendue effective du contrôle exercé en application de ce principe (A) et les critères et les circonstances qui sont retenus pour l'appréciation des projets (B).
 
A. - Sur l'étendue effective du contrôle exercé sur la légalité des décisions de la CNAC
 
19. - Certains auteurs avaient interprété le considérant de principe adopté le 4 octobre 2010 comme une reconnaissance pour les porteurs de projets d'un droit à obtenir l'autorisation sollicitée, et il avait même été relevé qu'« à l'examen de l'arrêt du 4 octobre 2010, et des arrêts postérieurs, [...] l'appréciation de fond de la CNAC est pratiquement souveraine. [Que] Pour le dire de manière plus familière, il suffit de bien peu de choses pour justifier que le projet répond aux critères d'aménagement du territoire, de développement durable, ou de protection du consommateur » (46).
Ces constatations se vérifient dans la jurisprudence récente.
 
20. - Tout d'abord, il peut être souligné que plusieurs des décisions qui viennent d'être rendues, illustrent le contrôle effectif qui est exercé, au titre de l'erreur de droit.
Il a, en effet, été rappelé à plusieurs reprises que les décisions de la CNAC doivent respecter les dispositions des articles L. 122-1-15 et L. 122-2 du Code de l'urbanisme, et qu'à défaut, elles encourent l'annulation.
Ainsi, une autorisation portant sur la création d'un ensemble commercial dans une commune non couverte par un SCOT, sur des terrains qui n'avaient pas été ouverts à l'urbanisation avant l'entrée en vigueur de la loi du 2 juillet 2003 a été annulée pour violation de l'article L. 122-2 précité faute d'avoir obtenu une dérogation préalable de l'autorité compétente (47).
Cette décision devrait inciter les porteurs de projet à vérifier si la dérogation requise par ce texte doit être jointe à leur dossier de demande. Et ce d'autant que, depuis 1er janvier 2013, cette formalité concerne un plus grand nombre de projets, en raison de l'abaissement des seuils fixés, à savoir quinze kilomètres de la périphérie d'une agglomération de plus de 15 000 habitants ou du littoral.
Par ailleurs, s'agissant toujours de la prise en compte de la législation de l'urbanisme, le Conseil d'État a, à nouveau, fait application de sa jurisprudence Davalex (48), pour annuler un refus d'autorisation opposé à un projet d'extension de supermarché, en raison d'un dépassement d'un seuil fixé par le SCOT de la Grande agglomération toulousaine. Il a été rappelé « qu'à l'exception des cas limitativement prévus par la loi dans lesquels les schémas de cohérence territoriale peuvent contenir des normes prescriptives », il appartenait seulement à cette commission « de vérifier si ce projet était compatible avec les orientations générales et les objectifs définis par ce schéma, y compris sous forme quantitative » (49).
 
21. - Mais, ensuite, les contours du contrôle actuellement exercé sur les faits apparaissent plus difficiles à définir.
D'une part, il peut être relevé que la motivation retenue dans les décisions de la Commission nationale n'est pas toujours considérée par le Conseil d'État comme présentant un caractère substantiel et déterminant.
En effet, les « erreurs de plume » contenues dans la décision sont considérées comme étant sans influence sur l'analyse retenue. Aussi, il a récemment été jugé que l'« erreur de fait (commise) en indiquant que la zone...était une zone d'aménagement concerté (ZAC), alors qu'elle est en réalité une zone commerciale, cette erreur de plume est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée » (50).
Et, dans la ligne de la jurisprudence Commune de Barcares (51), le Conseil juge inopérante l'argumentation tirée de ce que certains des motifs retenus par la CNAC étaient erronés, au motif que la Commission aurait pris la même décision, en se fondant sur un seul de ces motifs (52).
De sorte qu'il suffit apparemment qu'un des motifs retenus soit considéré comme exact ou fondé, pour que la décision soit validée.
D'autre part, le contrôle exercé sur l'appréciation des faits apparaît limité, dès lors que les critiques formulées par les requérants sont très largement rejetées.
Certes, il appartient à celui qui conteste une décision de la CNAC d'apporter la preuve que le projet autorisé compromet les objectifs définis par l'article L. 752-6 du Code de commerce (53).
Ainsi, tout requérant qui entend contester les effets d'un projet, notamment sur le plan environnemental (54), doit établir l'existence d'une atteinte à des espaces naturels et protégés, ou justifier que le projet se situe effectivement sur des espaces naturels et protégés (55).
Mais, cette démonstration paraît particulièrement difficile, dès lors que la juridiction administrative paraît toujours être en mesure de trouver, dans les pièces du dossier, des informations permettant de réfuter les critiques formulées.
Ainsi, le Conseil d'État peut fonder ses décisions sur « les pièces du dossier, et notamment de l'avis de la direction départementale du territoire... » (56) ou il se réfère « notamment (à) la fiche d'instruction de la demande d'autorisation par la direction départementale des territoires de l'Yonne et du rapport d'instruction de la Commission nationale d'aménagement commercial » (57).
De même, saisi de moyens tirés des inexactitudes de la délimitation de la zone de chalandise, le Conseil d'État les rejette, en relevant simplement que celle-ci a « été validée par les services instructeurs de la direction générale de la compétitivité, de l'industrie et des services » (58).
C'est dire l'importance que présentent les avis et analyses rendus par les diverses administrations ayant eu à examiner le projet, dans l'appréciation portée in fine par le juge.
Et, ce n'est que, dans ces circonstances très particulières, qu'il censure l'appréciation portée sur un projet par la CNAC.
Ainsi, un refus d'autorisation fondé sur des motifs très généraux tirés de ce que « les efforts du demandeur en termes d'insertion paysagère ne sont pas suffisants pour atténuer l'impact du projet sur son environnement » et que « le bâtiment projeté ne présente aucune recherche en matière de qualité architecturale » a été annulé, après que le Conseil d'État ait constaté que la CNAC avait précédemment autorisé la création d'un magasin alimentaire de 3 600 m2, dans le même bâtiment, en ayant considéré que ce magasin « bénéficiera d'une insertion paysagère soignée » et que « les espaces verts représenteront 15 % du terrain d'assiette » (59).
C'est cette évidente contradiction d'appréciation qui semble avoir convaincu le Conseil d'État d'annuler ce refus.
Mais, en dehors de tels cas très particuliers et de la question de la justification à fournir sur les aménagements liés aux projets qui va être examinée ci-après, il paraît très difficile de remettre en cause l'analyse faite par la CNAC du respect des critères actuels de la loi.
Et, aucun contrôle du bilan ne semble avoir été entrepris.
À cet égard, il peut toutefois être relevé que, pour admettre la légalité d'une décision de refus de la CNAC, fondée sur un risque d'atteinte à l'animation urbaine de la commune de Nancy et un impact négatif sur les flux de transports, il a été admis « qu'en dépit des avantages présentés par le projet, la Commission nationale n'a pas fait une inexacte application des dispositions législatives précitées en estimant que le projet méconnaissait les objectifs » (60).
 
B. - Sur l'appréciation portée sur les caractéristiques des projets au regard des critères de la loi
 
22. - L'examen de la soixantaine de décisions rendues depuis le mois de juin dernier permet de faire une synthèse des caractéristiques des projets, qui sont prises en compte pour apprécier le respect des critères et des objectifs définis par les articles L. 752-6 et R. 752-7 du Code de commerce.
 
1° S'agissant du critère de l'animation urbaine
 
23. - Le Conseil d'État a jugé que contribuent à l'animation de la vie urbaine, les projets qui permettent un rééquilibrage géographique de l'offre commerciale (61), le développement d'une offre de proximité dans une zone destinée à être urbanisée (62), la résorption d'une zone en friche sur laquelle sera proposée une offre commerciale aux habitants de la commune ainsi qu'aux touristes (63), ou encore un projet qui contribue à une diminution de l'évasion des clients de la zone de chalandise vers d'autres pôles commerciaux (64).
Par ailleurs, et nonobstant la suppression des critères purement économiques, le Conseil d'État a admis « qu'il ressort des pièces du dossier que l'implantation d'une grande enseigne nationale prévue par le projet et absente dans la zone de chalandise permettra d'élargir l'offre concurrentielle » (65).
 
2° S'agissant du critère d'impact sur les flux de transports
 
24. - Le Conseil d'État considère, de façon tout à fait constante, que répondent aux objectifs de la loi, les projets qui ont un « impact limité » sur les flux de circulation, ou lorsqu'un flux de fréquentation additionnel sera généré, ceux pour lesquels il est établi que ce flux pourra être supporté par les « infrastructures routières à proximité » (66), ou être « absorbé par les infrastructures existantes » (67).
Par contre, lorsqu'un projet est de nature à créer d'importantes difficultés de circulation, nécessitant certains aménagements de voiries, le pétitionnaire doit établir que leur réalisation sera effective, en fournissant des justifications, dont la nature et le contenu ne sont absolument pas définis par la loi.
Aux termes d'une décision Sodichar (68), le Conseil d'État a en effet affirmé qu'à défaut de justifications portant sur le caractère suffisamment certain de ces aménagements, à la date d'ouverture du projet, l'autorisation ne pouvait pas être accordée.
Et, il a été jugé, en application de ce principe, que la Commission avait à bon droit rejeté une demande d'autorisation, dès lors « que les projets d'aménagement de la circulation destinés à améliorer la circulation dans la zone du projet, dont se prévaut la requérante présentent un caractère trop incertain à court ou moyen terme pour être utilement pris en compte dans l'appréciation de l'impact du projet sur les flux de transport » (69).
Par contre, les difficultés de circulation ne paraissent pas rédhibitoires, lorsque les aménagements prévus pour fluidifier la circulation sont certains, décidés ou en cours (70).
 
25. - Ce contrôle sur les aménagements à réaliser a été réaffirmé par les 4e et 5e sous-sections réunies dans deux décisions du 23 septembre 2013 (71).
Dans ces affaires, le Conseil d'État était saisi de recours dirigés contre deux décisions par lesquelles le CNAC avait autorisé d'une part, l'extension d'un ensemble commercial par création d'un hypermarché de 6 000 m2 et d'une galerie marchande de 2 876 m2, et d'autre part, un ensemble commercial d'une surface de 15 280 m2. Ces projets voisins étant desservis par les mêmes voies de circulation déjà fortement encombrées.
Nonobstant le risque établi de saturation de ces voies de circulation, la CNAC avait estimé qu'elle pouvait autoriser ces projets, dès lors que des aménagements de voiries étaient prévus.
Mais, le Conseil d'État a estimé que la Commission nationale s'était fondée, à tort sur un courrier du directeur interdépartemental des routes, indiquant que les travaux nécessaires étaient au stade d'études, alors que ni le calendrier, ni les conditions de financement de ces travaux n'étaient déterminés.
L'annulation prononcée en raison du caractère insuffisant de ces justifications confirme que les documents à produire pour établir la réalisation des aménagements rendus nécessaires doivent présenter le caractère de décisions fermes et d'engagements effectifs des personnes compétentes.
En revanche, aucune incertitude n'est retenue sur les aménagements prévus, lorsque ceux-ci présentent une difficulté avec d'autres législations. Ainsi, il a pu être jugé que « si le projet prévoit des accès au site qui ne sont pas conformes aux règles posées par le Code de l'urbanisme et le règlement du plan local d'urbanisme de la commune d'Hyères, ce moyen est inopérant à l'encontre de la décision attaquée » (72).
 
3° S'agissant du critère de l'insertion dans le réseau de transports en commun
 
26. - Les conditions de desserte du projet par les transports collectifs font l'objet d'appréciations très diverses du Conseil d'État.
En effet, dans certaines affaires, cette juridiction s'attache à rechercher si le projet bénéficie d'une bonne insertion dans le réseau de transports en commun et de liaisons « douces », et il valide les autorisations portant sur un projet dont « le site est déjà desservi par un réseau de transports en commun qui sera renforcé dans le cadre du schéma de transports mis en oeuvre par la ville » (73) ou celui dont le « site est desservi par le réseau de transports en commun de l'agglomération (...) et accessible à pied par un réseau de trottoirs et de passages protégés » (74).
Alors qu'il estime parfois, lorsqu'un projet ne bénéficie d'aucune desserte collective, que « cette circonstance n'était pas à elle seule de nature à justifier le refus de l'autorisation sollicitée, eu égard notamment à l'envergure modérée de la surface de vente et à l'impact limité du projet sur les flux de circulation » (75).
Le Conseil d'État recherche également si certains facteurs particuliers permettent de relativiser une absence d'insertion dans le réseau de transports en commun, comme la nature des produits distribués, par exemple pour une enseigne spécialisée dans la distribution d'articles de bricolage (76) ou pour un projet situé dans une zone rurale (77).
Par ailleurs, les évolutions futures de la desserte semblent pourvoir être prises en compte, lorsqu'elles ont fait l'objet de décisions formalisées, puisqu'il a été jugé qu'un projet pouvait être autorisé, dès lors « qu'il ressort des pièces du dossier, en particulier des documents produits par les collectivités concernées, que le site devrait être desservi par des transports en commun lors de son ouverture au public » (78).
 
4° S'agissant du critère de qualité environnementale et d'insertion paysagère
 
27. - Il ressort des décisions rendues que, s'agissant de la qualité environnementale du projet, le Conseil d'État s'attache à relever les mesures envisagées, sans véritablement exercer d'appréciation sur leur pertinence ou sans se référer aux autres législations applicables.
Aussi, sont jugés conformes à cet objectif, les projets qui comprennent des « mesures destinées à réduire les pollutions liées à l'activité et à limiter les consommations énergétiques », qui comportent des équipements « en matière de récupération de l'eau, de traitement des déchets, d'éclairage ou encore de gestion des livraisons » (79).
De même, il a pu être relevé que le projet « comporte plusieurs éléments s'inscrivant dans la démarche environnementale, tels la Haute qualité environnementale, les Bâtiments durables méditerranéens, ou encore les murs végétaux » (80) ou encore qu'ont été prévus « la réalisation du bâtiment dans le respect de la réglementation thermique 2012, le recours aux énergies renouvelables tant pour le chauffage que pour la production d'eau chaude, la plantation d'un nombre important d'arbres d'essences locales sur le parc de stationnement, la gestion sélective des déchets et un premier traitement des eaux avant rejet dans le réseau » (81).
 
28. - Par ailleurs, les caractéristiques esthétiques des projets sont également examinées dans les décisions du Conseil d'État.
Il a, en effet, été rappelé « que l'un des critères d'évaluation est notamment la qualité environnementale du projet ; qu'à ce titre, il appartient aux commissions de tenir compte de l'insertion du projet dans les paysages et le patrimoine bâti » (82).
C'est à ce titre qu'une autorisation a été annulée au motif, qu'« en dépit de son implantation au pied de la colline Saint-Jacques, site naturel inscrit en tant que zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique de la commune de Cavaillon », le projet « n'a fait l'objet d'aucune mesure de nature à rendre son insertion paysagère satisfaisante dans l'environnement immédiat » (83).
En revanche, la critique de l'esthétique d'un projet trouve une limite dans le principe d'indépendance des législations, dans la mesure où un requérant « ne saurait utilement se prévaloir de l'insuffisance du traitement architectural de la construction au regard de la dérogation demandée aux dispositions de l'article L. 111-1-4 du Code de l'urbanisme » (84).
 
29. - Enfin, et s'agissant des autres éléments ayant trait au critère d'évaluation de la qualité environnementale du projet, le Conseil d'État paraît exercer un contrôle pragmatique de l'appréciation portée par la Commission.
Ainsi, il considère que les exigences environnementales doivent être adaptées dans l'hypothèse d'un simple « projet d'extension d'un ensemble commercial existant » (85), mais à l'inverse, il estime que la Commission est fondée à solliciter du porteur de projet un plus grand nombre de garanties et d'éléments, « notamment au regard des dommages causés par le projet initial » (86).
Par ailleurs, s'agissant de la consommation d'espaces agricoles ou qualifiés comme tels, elle n'est apparemment pas considérée comme rédhibitoire, lorsque ces espaces « sont rendus peu exploitables par la proximité de la route départementale » (87). De même, la présence de vestiges archéologiques ne fait pas obstacle à la délivrance d'une autorisation, lorsque « la conception du futur ensemble garantit l'intégration des vestiges archéologiques découverts sur le terrain d'implantation » (88).
L'évaluation de l'impact environnemental des projets relève donc d'une analyse largement casuistique.
 
5° Sur le critère de protection des consommateurs
 
30. - Enfin, la question de la protection du consommateur semble toujours tenir un rôle marginal dans le contrôle de la légalité des autorisations d'exploitation commerciale.
La satisfaction de ce critère étant souvent appréciée au regard des deux autres objectifs précédemment examinés (89) et en faisant référence à l'impact commercial des projets (90).
Ainsi, il a pu être admis que « si la société requérante soutient que la décision attaquée aurait méconnu l'objectif fixé par le législateur en matière de protection des consommateurs, il ressort toutefois des pièces du dossier que le projet complète l'offre commerciale dans la zone de chalandise et est de nature à susciter une plus grande concurrence favorable aux consommateurs » (91).
Au regard du nombre et du contenu des décisions qui viennent d'être rendues, les Cours administratives d'appel disposent maintenant d'une jurisprudence relativement abondante et fixe pour examiner les recours qui vont leur être soumis. Reste à savoir si les principes posés seront suffisamment clairs pour éviter les contradictions de jurisprudence auxquels la législation sur l'équipement commercial avait donné lieu, notamment sur les questions de forme.

Textes : D. n° 2013-730, 13 août 2013
Encyclopédies : Construction Urbanisme, Fasc. 12, 12-10 et 12-20 par A. Dutoit, St. Encinas, et G. Le Fouler
 
Notes :
(1)  L. n° 2008-776, 4 août 2008 de modernisation de l'économie, art. 102 : Journal Officiel 5 Aout 2008.
(2)  CE, 4e et 5e ss.-sect. réunies, 26 mai 2010, n° 325576, Sté Montludis : JurisData n° 2010-007308.
(3)  CE, 7e ss.-sect., 26 juin 2013, n° 364250, SAS PHB Promotion : JurisData n° 2013-013710.
(4)  CE, 24 oct. 2013, 2e ss.-sect., n° 361117, SCI Les Camélias : JurisData n° 2013-024698.
(5)  CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 360779, Sté l'Immobilière européenne des Mousquetaires : JurisData n° 2013-016201.
(6)  CE, 17 juill. 2013, 4e ss.-sect., n° 359487, Cnauté d'agglomération du Bassin d'Aurillac : JurisData n° 2013-016161.
(7)  CE, 27 juin 2013, 4e ss.-sect., n° 358307, Assoc. de défense du site Castellari et a. : JurisData n° 2013-013663.
(8)  CE, 4e ss-sect., 19 juin 2013, n° 356400, SCI RDS : JurisData n° 2013-012592.
(9)  CE, 4 oct. 2010, n° 333413, Syndicat commercial et artisanal de l'agglomération sénonaise : JurisData n° 2010-017777.
(10) CE, 4e ss-sect., 23 déc. 2010, n° 337752, Sté SADEF : JurisData n° 2010-025824.
(11) V. note 8.
(12) V. note 8 .
(13) V. note 7.
(14) CE, 4e et 5e ss– sect., 14 nov. 2008, n° 297439, SCI Bercy Village : JurisData n° 2008-074530.
(15) CE, sect., 23 déc. 2011, n° 335033, Danthony : JurisData n° 2011-029061.
(16) CE, 8e ss-sect., 17 juill. 2013, n° 353879, Sté Montludis : jurisData n° 2013-015729.
(17) CE, 4e et 5e ss-sect., 16 mai 2011, n° 336104, Cté d'agglomération du Bassin d'Aurillac : JurisData n° 2011-008962.
(18) CE, 7e ss-sect., 26 juin 2013, n° 362452, SAS Distribution Casino France : JurisData n° 2013-013703.
(19) V. note 7.
(20) CE, 7e ss-sect., 25 juill. 2013, n° 362682, Sté Tap à l'Ouest : JurisData n° 2013-017896.
(21) CE, 7e ss-sect., 25 juill. 2013, n° 363117, Les Serres de la Marmande : JurisData n° 2013-017933.
(22) CE, 8e ss-sect., 17 juill. 2013, n° 361688, SARL Probuis : JurisData n° 2013-016234.
(23) Par exemple, CE, 4e ss-sect., 10 déc. 2012, n° 353412, SAS Burminger : JurisData n° 2012-029760.
(24) Par exemple, CE, 4e ss-sect., 1er août 2012, n° 353387, Sté Bricorama : JurisData n° 2012-018773.
(25) CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 359605, SARL Wattignies Automobiles : JurisData n° 2013-016184.
(26) CE, 7e ss.-sect., 7 oct. 2013, n° 364717, Sté Possession : JurisData n° 2013-022715.
(27) CE, sect., 28 juin 2013, n° 355812, SAS Coutis : JurisData n° 2013-013078.
(28) CE, 2 mai 2012, n° 353215, SA Virydis :JurisData n° 2012-009181.
(29) CE, 4e ss-sect., 1er août 2013, n° 353749, SA Steme : JurisData n° 2013-018396.
(30) CE, 4e et 5e ss.-sect., 23 sept. 2013, n° 359270, Confédération pour les entrepreneurs et la préservation du pays du Bassin d'Arcachon : JurisData n° 2013-020655. – CE, 4e et 5e ss-sect., 23 sept. 2013, n° 361685, Confédération pour les entrepreneurs et la préservation du pays du Bassin d'Arcachon, concl. Gaëlle Dumortier : JurisData n° 2013-020725.
(31) V. CE, 7 juin 2004, n° 253595, Assoc. commerçants et artisans de mon village : JurisData n° 2004-066920.
(32) V. note 28.
(33) CE, 4e ss– sect., 19 juin 2013, n° 358253, Castorama France : JurisData n° 2013-012599.
(34) V. note 33.
(35) CE, 7e ss-sect., 7 oct. 2013, n° 364717, ALG Consulting : JurisData n° 2013-022715.
(36) CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 363016, Sté Distribution Casino France : JurisData n° 2013-016239.
(37) CE, 7e ss.-sect., 26 juin 2013, n° 362713, SAS Bas Limousin Distribution : JurisData n° 2013-013704.
(38) CE, 2e ss.-sect., 21 juin 2013, n° 361127, APCVE : JurisData n° 2013-013007.
(39) CE, 2e ss.-sect., 21 juin 2013, n° 361139, Bricorama : JurisData n° 2013-013009. – CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 360779, Sté l'Immobilière européenne des Mousquetaires : JurisData n° 2013-016201 semblent exiger une désaffectation et un déclassement du domaine public. – comp. CE, 4e ss.-sect., 26 janv. 2007, n° 278642, Sté Logidis : JuirsData n° 2007-071459.
(40) CE, 4e ss.-sect., 27 juin 2013, n° 356548, SAS Sodichar : JurisData n° 2013-013654. – CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 359605, SARL Wattignies Automobiles : JurisData n° 2013-016184.
(41) V. notes 25 et 40.
(42) V. notes 25 et 40.
(43) CE, 27 mai 2002, n° 229187, Guimatho : JurisData n° 2002-063869.
(44) CE, 4 oct. 2010, n° 333413 et 333492, Syndicat commercial et artisanal de l'agglomération sénonaise c/ Comm. nationale d'aménagement commercial : JurisData n° 2010-017777.
(45) V. note 9.
(46) F. Bouyssou, Les nouveaux critères des autorisations d'urbanisme commercial. Appréciation par le juge : AJDA 2011, p. 659.
(47) CE, 8e ss.-sect., 2 oct. 2013, n° 359043, Sté Les Anciens établissements Georges Schiever et fils : JurisData n° 2013-021484.
(48) CE, 4e et 5e ss.-sect., 12 déc. 2012, n° 353496, Davalex : JurisData n° 2012-029275.
(49) CE, 7e ss.-sect., 7 oct. 2013, n° 365143, SAS Ugo : JurisData n° 2013-022716.
(50) CE, 2e ss.-sect., 4 oct. 2013, n° 365645, SAS GTI : JurisData n° 2013-021939.
(51) CE, sect., 15 avr. 2005, n° 257877, Cne Barcares : JurisData n° 2005-068351.
(52) CE, 7e ss.-sect., 7oct. 2013, n° 365373, SARL La Roseraie : JurisData n° 2013-022717.
(53) V. note 9 et 45.
(54) V. notes 9 et 45.
(55) V. note 50.
(56) CE, 4e ss.-s., 1er août 2013, n° 357826, Union commerciale industrielle artisanale auxonnaise : JurisData n° 2013-018407
(57) CE, 2e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 362757, SAS Distribution Casino France.
(58) CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 360173, SAS Distribution Casino France : JurisData n° 2013-016191.
(59) CE, 7e ss.-sect., 25 juill. 2013, n° 363788, Sté Electro Dépôt : JurisData n° 2013-017937.
(60) V. note 8.
(61) CE, 4e ss.-sect., 19 juin 2013, n° 355609, SAS Campas Distribution : JurisData n° 2013-012585.
(62) CE, 4e ss.-sect., 19 juin 2013, n° 356608, SA Aubevoye Distribution : JurisData n° 2013-012593.
(63) V. notes 7, 13 et 19.
(64) CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 362964, Sté Syliver'Distri : JurisData n° 2013-016237.
(65) V. note 37.
(66) V. note 61 ;
(67) CE, 7e ss.-sect. 26 juin 2013, n° 363490, SAS Atac : JurisData n° 2013-013706.
(68) CE, 4e ss.-sect., 27 juill. 2012, n° 354436, SAS Sodichar : JurisData n° 2012-017703.
(69) V. notes 8, 11, 12 et 57.
(70) CE, 4e ss.-sect.,, 27 Juin 2013 , n° 356548 : JurisData n° 2013-013654.
(71) V. notes 30 et 31.
(72) V. note 18.
(73) CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 360483, APCVE : JurisData n° 2013-016197.
(74) V. note 58.
(75) CE, 4e ss.-sect., 13 févr. 2013, n° 355954, Sté Cova : JurisData n° 2013-002670.
(76) CE, 8e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 360404, Sadef : JurisData n° 2013-016195.
(77) CE, 2e ss.-sect., 21 juin 2013, n° 361043, Bricorama : JurisData n° 2013-013006.
(78) V. notes 61 et 66.
(79) V. note 62.
(80) V. notes 7,13, 19 et 63.
(81) V. note 67.
(82) V. note 52.
(83) CE, 4e ss.-sect., 1er août 2013, n° 354688, Sté Camax : JurisData n° 2013-018398.
(84) CE, 7e ss.-sect., 25 juill. 2013, n° 364363, Sté Lynet : JurisData n° 2013-017939.
(85) V. notes 58 et 74.
(86) V. note 4.
(87) V. note 54.
(88) CE, 4e ss.-sect., 1er août 2013, n° 357093, Sté Assoc. beauvaisienne des amis du quartier du Jeu de Paume : JurisData n° 2013-018406.
(89) V. note 36.
(90) CE, 2e ss.-sect., 17 juill. 2013, n° 362757, SAS Distribution Casino France.
(91) V. notes 18 et 72.