RENAUX, Marie-Anne, "A quel moment s'apprécie la modification substantielle apportée à un projet ?" in Construction & Urbanisme, n°6, juin 2006


Le bénéficiaire d’une autorisation d’exploitation commerciale peut être tenu de présenter une nouvelle demande pour modifier l’activité et l’enseigne de son magasin, même après l’ouverture de la surface de vente au public, s’il apparaît que ces modifications ont été envisagées dès la réalisation du projet.

CE, 27 juillet 2005, n° 271186, SCI Loste et SARL Vic Bricolage : Juris-Data n° 2005-068892

Le principe posé par l’article L. 720-5 VI du Code de commerce est connu : lorsqu’une autorisation d’exploitation commerciale a été sollicitée ou accordée, aucune modification substantielle ne peut être apportée à la nature du commerce, aux surfaces de vente ou à l’enseigne du projet « en cours d’instruction ou dans sa réalisation ».

Cela signifie donc que la période, pendant laquelle les modifications d’un projet peuvent faire l’objet d’un contrôle en vertu de ce texte, s’achève en principe à la date de l’ouverture au public de la surface de vente :

- la circulaire n° 247 du 16 janvier 1997 relative à l’application des dispositions de la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973 modifiée (Circ. 16 janv. 1997 : JO 6 févr. 1997, p. 1999), a clairement indiqué que la réalisation du projet doit être interprétée comme se situant « avant l’ouverture au public de l’installation autorisée » ;

- il est jugé de façon constante qu’aucune autorisation nouvelle n’est requise si la modification concerne un commerce existant (CE, 3 octobre 1986, n°56266, SCI La Rocade Ouest : Juris-Data n°1986-043670; CAA Paris, 16 mars 2000, n° 98PA00666, La Province Sud : Juris-Data n° 2000-124819);

- et, la doctrine considère effectivement qu’une fois que les surfaces concernées ont été ouvertes au public, les modifications ne relèvent plus des dispositions particulières de l’article L. 720-5 VI précité, mais qu’elles doivent être appréciées par rapport au champ d’application de la loi, et notamment aux règles relatives aux changements de secteur d’activité (J-A. Fresneau et R. Schwartz, Guide juridique de l’urbanisme commercial, Ed. EFE, n°3111 ; P. Létang, Urbanisme commercial, Ed. Le Moniteur, 2e éd. 2003, p. 56).

Or, le Conseil d’Etat, sans remettre en question cette interprétation, semble avoir ouvert la voie à un contrôle plus élargi portant sur la réalité et la sincérité de l’ouverture au public, puisqu’il a considéré que, nonobstant l’ouverture intervenue, une nouvelle autorisation aurait dû être obtenue par l’exploitant pour transformer son activité.

Dans cette affaire, la CDEC des Hautes Pyrénées avait accordé le 7 avril 1994 à deux sociétés l’autorisation d’étendre de 1756 m2 la surface de vente d’un centre commercial comprenant une jardinerie, un centre auto, une galerie marchande et une station service. Ce centre auto a ouvert le 9 septembre 1997 et fermé ses portes le 14 septembre suivant. Et, dès le 27 novembre 1997, un magasin de bricolage à l’enseigne Mr Bricolage a été exploité dans ce même magasin.

Les conditions particulières de cette ouverture ont donc donné lieu à une action civile exercée, sur le fondement de la concurrence déloyale, par un commerce concurrent de bricolage implanté sur la zone. Le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur cette affaire dans le cadre d’une question préjudicielle posée par la Cour d’Appel de Pau et à la suite de la transmission opérée par le Président de la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux au titre de l’article R. 351-2 du Code justice administrative.

Deux enseignements peuvent être tirés de cette affaire.

I. - DES CONSEQUENCES JURIDIQUES ATTACHEES A L'OUVERTURE DU MAGASIN

Tout d’abord, la question des conséquences juridiques attachées à l’ouverture au public de ce magasin a été clairement soumise à la juridiction administrative. Les défendeurs soutenant que l’autorisation d’extension ayant été effectivement réalisée, il ne pouvait y avoir de modifications substantielles de cette autorisation et le demandeur considérant, pour sa part, que la volonté de modifier l’activité de bricolage était établie avant même la date d’ouverture au public, à savoir le 9 septembre 1997.

Le Conseil d’Etat a admis le bien fondé de cette dernière argumentation en considérant :

« qu’il ressort des pièces du dossier, en particulier de l’adhésion à la centrale d’achat Mr Bricolage dès le mois de juin 1997 ainsi que de bons de commande établis avant l’ouverture du centre auto pour le développement d’une activité de bricolage, qu’une telle activité était envisagée par les pétitionnaires alors qu’ils procédaient à la réalisation du centre auto ; qu’ainsi une modification substantielle est intervenue, en cours de réalisation dans la nature du commerce et des enseignes de l’équipement concerné par rapport au projet autorisé ; que dès lors une nouvelle demande d’autorisation d’équipement commercial aurait dû être formulée en vue de la réalisation du magasin de bricolage »

Ainsi, alors qu’il aurait pu éventuellement se prononcer sur le caractère fictif de l’ouverture au public dont la durée n’avait pas dépassé quelques jours, le Conseil d’Etat s’est attaché à déterminer à quel moment la modification de la nature de l’activité et de l’enseigne avait été envisagée. Et, il s’est fondé sur les dates auxquelles les accords et des commandes avaient été conclus en vue de l’exploitation de ce commerce de bricolage pour constater qu’ils étaient intervenus avant l’ouverture au public, soit pendant la période de réalisation du projet. Et, il a donc considéré qu’une autorisation nouvelle portant sur ces modifications aurait dû être sollicitée.

Il semble, par conséquent, que l’ouverture au public ne constitue pas un obstacle absolu à l’exercice de tout contrôle sur les modifications apportées à un projet, dès lors que l’intention du bénéficiaire de l’autorisation de modifier son activité ou son enseigne paraît désormais pouvoir être recherchée. Ce qui pourrait permettre de sanctionner les ouvertures fictives réalisées dans le seul but de contourner la loi.

II. - DU RAPPEL DES REGLES DE COMPETENCE

Ensuite, cette affaire vient également rappeler les règles de compétence qui s’appliquent en cette matière.
En effet, il a été indiqué précédemment que le concurrent lésé par cette modification d’activité avait d’abord saisi, en référé, puis au fond, le Tribunal de Grande Instance compétent pour que soit notamment prononcée une interdiction d’exploiter ce magasin. Il invoquait des faits de concurrence déloyale liés à l’absence d’autorisation permettant la modification de l’activité et de l’enseigne. Or, si par jugement en date du 2 avril 1990, il a été fait partiellement droit à sa demande, la Cour d’Appel de Pau a estimé que l’appréciation de la validité du changement d’activité intervenu échappait à la compétence des juridictions judiciaires. Elle a donc invité le demandeur à saisir la juridiction administrative de différentes questions (CA Pau, 1re ch. 7 juin 2001, RG n°98/01409). Ce qui n’a pas manqué de différer l’issue de cette affaire qui n’est apparemment toujours pas jugée définitivement aujourd’hui.

Il convient effectivement de rappeler que lorsque la résolution d’un litige civil est subordonnée à l’appréciation de la légalité d’une autorisation administrative, le juge civil ou commercial doit renvoyer la question préjudicielle de la légalité de l’autorisation à la juridiction administrative (Cass. 3e civ, 17 mars 1981, Union commercial antiboise et autres ; Cass. com., 17 décembre 2002, n° 01-10292 ; SA Audis c/Fédération dptale des assoc. de commerçatns du Tarn-et-Garonne : Juris-Data n° 2002-017040; Cass. com., 25 février 2003, n° 00-15960).

La situation aurait été différente si le requérant avait saisi directement le juge pénal qui dispose d’une plénitude de juridiction pour apprécier la légalité des décisions administratives et pour sanctionner directement par des amendes pénales le fait d’exploiter une surface de vente sans avoir obtenu une autorisation de modification substantielle ( TC, 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets; Cass. crim., 2 avril 1992, n° 91-85841; Cass. crim, 23 janvier 2001, n° 00-82435, Sté C. : Juris-Data n° 2001-009094).