POURDIEU, Stéphanie, "La publicité comparative : les tribunaux veillent", in Lamy Droit de l'immatériel, n° 21, novembre 2006



La publicité comparative de prix est une technique de communication de plus en plus privilégiée par les annonceurs, notamment dans le secteur de la grande distribution. Mais les récents contentieux en la matière montrent que la mise en œuvre d’une telle publicité n’est pas aisée. Si le juge communautaire semble plus souple dans l’appréciation de la publicité comparative, le juge national français est, en revanche, plus exigeant.


Avant 1992, en France, aucun texte légal ou réglementaire ne régissait la publicité comparative. Elle n’était donc pas expressément interdite.

Mais la jurisprudence considéra pendant longtemps comme illicite le fait pour un annonceur de fonder sa publicité sur la comparaison de caractéristiques de produits ou services ou de leurs prix. Estimant que la publicité comparative conduisait à dénigrer un concurrent ou le produit d’un concurrent, la jurisprudence sanctionnait les annonceurs auteurs de publicités comparatives sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

En outre, l’ancien article 422-2 du Code pénal, désormais codifié aux articles L. 713-3 à L. 713-5 CPI, prohibait le fait de faire usage de la marque d’autrui sans autorisation de l’intéressé. La jurisprudence se fondait alors souvent sur cet article pour sanctionner une telle publicité.

A partir des années 70, des groupements de consommateurs ont remis en cause l’illicéité de la publicité comparative et sollicitaient une réforme réglementant cette dernière.

La Cour de cassation a, elle aussi, commencé à être favorable à ce type de publicité. Elle admit d’ailleurs la licéité des publicités comparatives de prix à condition qu’elles portent « sur des produits identiques vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents » :

« Attendu que n’est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence ; que dès lors après avoir relevé que la société Carrefour s’était limitée à publier des prix pratiqués pour des produits identiques dans son magasin et dans des établissements concurrents et que l’exactitude des indications ainsi données n’était pas contestée, la Cour d’appel, en retenant la compétence du juge des référés et en confirmant l’ordonnance enjoignant à la société Carrefour de cesser la publicité litigieuse, n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ».

La publicité comparative a donc finalement été expressément autorisée par la loi du 18 janvier 1992, modifiée par l’ordonnance du 23 août 2001, et est désormais codifiée aux articles L.121-8 à 14 du code de la consommation.


Cette forme de communication, dont la validité est soumise à un certain nombre de conditions posées par les dispositions précitées, permet ainsi à un annonceur de promouvoir ses produits ou prestations, en procédant à une comparaison avec les produits ou prestations d’un concurrent.

Mais cette forme de communication est source d’un certain nombre de litiges.

En effet, de par la vivacité du marché, les conséquences d’une publicité comparative peuvent être particulièrement néfastes, pouvant parfois aller jusqu’à évincer un concurrent.

C’est la raison pour laquelle les juges nationaux et communautaires opèrent un contrôle approfondi de la publicité comparative ; en illustre une décision récente du Tribunal de commerce de Paris, précisant la mise en œuvre des conditions posées par les textes précités.

Dans cette affaire, était en cause le site internet www.quiestlemoinscher.com, mis à la disposition des consommateurs par un groupement de centres distributeurs et comparant des indices de prix de différentes enseignes de la grande distribution.

Une enseigne de la grande distribution a assigné le groupement précité, éditrice du site, considérant que l’existence de ce site était manifestement illicite et lui créait un préjudice.

La société éditrice du site remplissait-elle les conditions nécessaires posées par l’article L.121-8 du code la consommation ?

Le tribunal a répondu par la négative, en faisant injonction au défendeur de cesser d’éditer et d’exploiter le site litigieux, considérant qu’il s’agissait d’une publicité comparative illicite.

Outre que la société éditrice s’est vu reprocher de n’avoir pas informé ni communiqué les méthodes, les paramètres et les produits retenus pour effectuer les comparaisons, le tribunal a jugé que la comparaison ne reposait pas sur des éléments objectifs et pertinents.

Pour le tribunal, si l’annonceur est en droit de choisir des paramètres « qui lui sont les plus favorables », toutefois, cette comparaison doit reposer sur des paramètres « connus dans leur détail et vérifiables ».

Par ailleurs, selon le tribunal, « La comparaison d’un nombre limité de produits, de surcroît non identifiés, choisis en fonction de ses seuls critères par la société [défenderesse], par rapport à l’offre totale, ne saurait être présentée comme objective et pertinente. »

Enfin, le Tribunal a estimé que le nom même du site « qui est le moins cher » était trompeur en raison de sa trop grande généralité.

Le tribunal impose ainsi aux annonceurs une transparence effective dans la comparaison d’indices de prix de produits et se prononce sur l’objectivité requise en matière publicité comparative.

Ce jugement s’inscrit indubitablement dans un courant jurisprudentiel apparu après la loi du 18 janvier 1992 et l’ordonnance du 23 août 2001, mettant en avant l’aspect fondamental des publicités comparatives qui doivent être objectives, porter sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif et comparer des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services. (Tribunal de commerce de Paris, ord.réf., 7 juin 2006, Carrefour Hypermarchés c/ GALEC).

Dans ce contexte, il est à noter également la position récente de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui se montre particulièrement favorable à la publicité comparative en ce qu’elle est de nature à stimuler la concurrence dans l’intérêt des consommateurs.

En effet, la CJCE était interrogée sur question préjudicielle dans le cadre d’une affaire qui opposait deux entreprises de la grande distribution en Belgique, l’une reprochant à l’autre la comparaison visant à mettre en évidence les différences de niveau général des prix pratiqués par les deux magasins concurrents en ce qui concernait un assortiment de produits de catégories diverses.

A partir de ces assortiments de produits, la comparaison révélait le montant des économies réalisées par le consommateur effectuant ses achats dans telle enseigne plutôt que dans telle autre.

Sur le principe même de la comparaison de groupes de produits, la Cour rappelle que rien dans la Directive ne s’oppose à la comparaison de plusieurs produits de catégories diverses dès lors qu’une telle comparaison permet « à l’annonceur d’offrir au consommateur une information publicitaire comportant des données globales et synthétiques pouvant s’avérer particulièrement pertinente pour celui-ci ».

La Cour estime que ce type de comparaison présente un caractère de pertinence particulier dans le secteur de la grande distribution dans lequel le consommateur effectue habituellement des achats multiples de produits différents destinés à satisfaire ses besoins de consommation courante.

La Cour admet ainsi le principe d’une comparaison du niveau général des prix pratiqués par des enseignes de la grande distribution portant sur un assortiment donné de produits en ce qu’elle apparaît, compte tenu du secteur et des besoins recherchés par les consommateurs dans de tels magasins, plus utile au consommateur qu’une comparaison isolée de deux produits en particulier.

Par conséquent, sous réserve que l’assortiment comporte, de part et d’autre, des produits comparables, c’est-à-dire répondant aux mêmes besoins ou aux mêmes objectifs pour les consommateurs, et qu’elle s’appuie sur des différentes réelles de prix, la comparaison d’un groupe de produits est envisageable.

La deuxième question abordée par la Cour était celle de l’objectivité de la comparaison. En effet, le point était de savoir si, dans l’hypothèse d’une comparaison de prix d’un assortiment de produits, tous les produits et prix comparés devaient faire l’objet d’une mention écrite dans le cadre de la publicité.

La Cour répond que la caractéristique comparée en l’espèce, à savoir le prix, n’est pas susceptible de faire l’objet d’une appréciation subjective. Dès lors, peu importe que les produits et leurs prix soient mentionnés expressément dans la publicité ou non, cet élément est indifférent à la validité de la comparaison opérée par l’annonceur avec le niveau général des prix de son ou ses concurrents.

La Cour ajoute, au surplus, qu’exiger la mention expresse de tous les produits et prix objets de la comparaison, rendrait en pratique difficile voire impossible une telle comparaison.

La Cour semble donc sur ce point, plus indulgente que le juge national français.

En revanche, la Cour précise que si l’annonceur n’est pas tenu d’énumérer l’exhaustivité des prix et produits objets de la comparaison dans le corps même de la publicité, il se doit d’indiquer aux destinataires du message où et comment se procurer les éléments permettant de vérifier l’exactitude de la publicité comparative.

Enfin, s’agissant de l’appréciation du caractère trompeur d’une telle publicité, la Cour répond que la comparaison du niveau général des prix plus bas de l’annonceur par rapport à ses concurrents alors que la comparaison n’a porté que sur un échantillon de produits vendus par les différentes enseignes, présentera un caractère trompeur si elle ne mentionne pas expressément que la comparaison n’a été effectuée que sur un tel échantillon et non sur l’ensemble des produits. (CJCE, 19 septembre 2006, affaire C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Etablissementen Franz Colruyt NV).

Cette décision de la CJCE a le mérite d’exposer clairement la position de celle-ci à l’égard de la publicité comparative et plus particulièrement, en ce qui concerne les comparaisons de prix. Et la position de la CJCE semble encourager de telles formes de publicités.

La question reste de savoir si cette indulgence sera suivie par les juges nationaux et en particulier les tribunaux français qui continuent à ce jour d’apprécier de manière très stricte cette forme de communication.


Stéphanie POURDIEU
Avocat à la Cour