PERICARD, Arnaud et WILHELM, Pascal, "Les limites du recours à l'expertise", in Les Echos, vendredi 29 et samedi 30 octobre 2004


Dans une ordonnance du 15 octobre 2004 , le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a débouté les commissaires à l’exécution du plan de cession de MOULINEX de leur demande d’expertise à l’encontre des banques qui avaient financé l’activité de l’entreprise d’électroménager.

Après avoir engagé la responsabilité des dirigeants et des commissaires aux comptes dans le cadre de procédures actuellement en cours, Maîtres SEGARD et GAY ont assigné, devant le Président du Tribunal de commerce de Nanterre, les neuf établissements bancaires qui finançaient la société MOULINEX avant que celle-ci ne procède à une déclaration de cessation des paiements le 7 septembre 2001.

L’objet de cette action était de voir désigner un collège d’experts qui aurait eu pour mission d’obtenir un certain nombre de documents afin de déterminer, en substance, et depuis 1996, les modalités de financement de la société MOULINEX, et surtout de « dégager tous les éléments de fait, comptables ou financiers de nature à permettre à la juridiction du fond qui sera éventuellement saisie d’apprécier les responsabilités susceptibles d’avoir été encourues à l’occasion de la mise en place et de l’utilisation des moyens de financement. »

Pour ce faire, les mandataires se fondaient sur l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile qui prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

L’application de ce texte, très souvent utilisé par les plaideurs qui envisagent d’engager la responsabilité de leur adversaire, et qui pour ce faire doivent disposer d’éléments factuels qu’ils n’ont pas forcément, est notamment soumise à deux conditions essentielles : l’absence d’un procès engagé et l’existence d’un motif légitime. Or, le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a considéré, dans son ordonnance du 15 octobre 2004, que ni l’une, ni l’autre de ces conditions, n’étaient remplies.

S’agissant de la condition liée à l’absence de procès, celle-ci se justifie par le fait que lorsqu’une instance judiciaire a été introduite, le juge saisi devient alors seul compétent pour ordonner la mesure d’instruction sollicitée. Or, en l’espèce, les commissaires à l’exécution du plan n’avaient aucunement saisis le juge du fond d’une action en responsabilité contre les banques lorsqu’ils ont assigné celles-ci aux fins de voir désigner des experts.

En fait, pour caractériser l’existence d’une procédure déjà pendante, le Président du Tribunal de commerce de Nanterre s’est référé à l’instance en cours à l’encontre des anciens dirigeants de MOULINEX poursuivis pour « avoir utilisé les concours financiers précités pour poursuivre une activité déficitaire et à terme irrémédiablement compromise. »

Une interprétation extensive

Constatant que les griefs allégués par Maîtres GAY et SEGARD à l’encontre des dirigeants, et potentiellement à l’encontre des banques, reposaient sur des faits similaires, le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a considéré que (i) il voyait « mal l’intérêt d’une expertise qui se déroulerait hors la présence des dirigeants » et que (ii) la décision du juge du fond saisi de l’action à l’encontre de ces derniers « pourrait déboucher sur des conclusions différentes de celles du collège d’experts ». En conséquence, le magistrat a conclu qu’il reviendra à ce juge, déjà saisi, « d’apprécier si les banques ont apporté leur concours à la société MOULINEX lorsque sa situation était irrémédiablement compromise, et si elles avaient reçu l’information appropriée sur la situation de la société ».

Il s’agit d’une interprétation extensive qui pourrait être critiquée sur le principe mais qui, en réalité, doit être approuvée dans le cadre d’une approche juridique pragmatique, propre à la juridiction consulaire, et finalement plus respectueuse des droits de la défense.

S’agissant du motif légitime, le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a constaté son absence en notant que les mandataires étaient déjà en possession des documents sollicités, tel que cela ressortait de la procédure déjà en cours à l’encontre des dirigeants. Dans ces conditions, il ne reste plus, selon le magistrat, qu’à les soumettre à la contradiction du juge du fond, le cas échéant en présence des dirigeants. Ce faisant, il invite implicitement les demandeurs à attraire les banques dans la procédure dirigée contre les dirigeants.

Ici encore, il s’agit d’une solution trop rarement retenue qu’il convient d’approuver en raison des détournements de l’article 145 du NCPC que l’on rencontre trop souvent.

Ainsi, l’ordonnance conclut en rappelant un principe que beaucoup de plaideurs oublient : les demandes d’expertise fondées sur l’article 145 du NCPC ne peuvent avoir pour objet de rechercher le fondement juridique d’une éventuelle action au fond, que l’avocat des commissaires à l’exécution du plan a indiqué vouloir engager malgré cette décision.