La Lettre du Droit de la Communication et de la Propriété Intellectuelle - Octobre 2009 - n° 8

Le département Droit de la Communication du cabinet WILHELM & ASSOCIÉS est composé d’Avocats intervenant, tant en conseil qu’en contentieux, dans les domaines relatifs à la propriété intellectuelle et au droit de la publicité, des médias et du commerce électronique. Forts de leurs expériences dans ces différentes matières, l’équipe du Droit de la Communication a le plaisir de vous présenter sa « Lettre du droit de la Communication » dont l’objectif est de vous tenir régulièrement informé de l’actualité et des évolutions jurisprudentielles et législatives dans ce domaine.

 
Focus
Quel avenir pour la promotion en France ?

Brèves de propriété intellectuelle
- Des tableaux de concordance en matière de parfums
- L’artiste interprète et la reproduction de son image
- Hadopi I et II : Beaucoup de bruit pour rien

Brèves de propriété intellectuelle et droit au travail
- Quand la tentation est appréhendée par les dispositions du Code du Travail
- De la qualification des redevances versées aux artistes-interprètes

Brèves de publicité
- La publicité pour l’alcool sur Internet autorisée (Loi Bachelot du
21 Juillet 2009)
- De l’importance du critère de l’objectivité dans les publicités comparatives : Arrêt CA Paris 4 septembre 2009 (Vortex / NRJ)

Brèves de déontologie
- La nouvelle recommandation « Développement Durable » de l’ARPP en vigueur depuis le 1er octobre dernier

 
Focus
Quel avenir pour la promotion en France ?

Le droit de la promotion des ventes a connu un véritable bouleversement à la suite d’un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes rendu le 23 avril dernier [Affaires jointes VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV (C-261/07) et Galatae BVBA c/ Sanoma Magazines Belgium NV (C-299/07)] .

Par cet arrêt, la Cour de justice a jugé que les dispositions du droit belge prévoyant une interdiction de principe des ventes conjointes étaient incompatibles avec les dispositions communautaires et particulièrement avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Or, la disposition du droit belge en cause peut être considérée comme voisine du droit français en ce qu’elle recoupe sous le vocable d’ « offres conjointes », à la fois la pratique de vente subordonnée, telle qu’elle est mentionnée à l’article L. 122-1 du Code de la consommation français, et celle de vente avec primes, réprimée sur le fondement de l’article L. 121-35 du même code. Partant, il était certain que notre droit interne allait subir les conséquences de la décision communautaire.

1. L’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes

La question préjudicielle posée à la Cour était la suivante : Convient-il d’interpréter la directive 2005/29/CE en ce sens qu’elle s’oppose à une législation nationale qui, sauf certaines exceptions, établit un principe général d’interdiction des offres conjointes faites par un vendeur à un consommateur ?

Pour répondre à cette question, la Cour de justice a tout d’abord considéré que « les offres conjointes » constituaient bien des pratiques commerciales au sens de la directive.

En second lieu, elle a rappelé que la directive procédait à une harmonisation complète des règles du droit de la consommation relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Cela signifie que les Etats membres ne peuvent plus adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, et ce, même si le but de telles mesures est d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

En troisième lieu, la Cour a rappelé les critères permettant de définir les pratiques commerciales déloyales interdites.

Ainsi, en vertu de l’article 5 de la directive, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit.

En outre, la directive définit deux catégories précises de pratiques commerciales déloyales, à savoir les « pratiques trompeuses » et les « pratiques agressives ». De telles pratiques sont interdites lorsque, compte tenu de leurs caractéristiques et du contexte factuel, elles amènent ou sont susceptibles d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

A ce titre, la directive établit en son annexe I une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales réputées déloyales en elles-mêmes, « en toutes circonstances ». Ces pratiques, et elles seules, sont interdites per se. Concernant les autres pratiques, la directive impose, avant toute interdiction, que l’on analyse, in concreto, leur caractère déloyal.

Or, la Cour relève que les offres conjointes ne figurent pas parmi les pratiques énumérées à ladite annexe. Elle en conclut que la disposition de droit belge qui pose un principe général d’interdiction de ces pratiques indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des critères énoncés plus haut, n’est pas conforme au droit communautaire issu de la directive.

Elle ajoute qu’il importe peu que la législation belge en cause prévoie des exceptions à la prohibition des offres conjointes, car ces exceptions ne sauraient, en raison de leur nature « limitée et prédéfinie », se substituer à l’analyse nécessaire du « caractère déloyal » de la pratique en cause.

Ainsi, on l’aura compris, toute interdiction per se de pratiques commerciales déloyales, en dehors de celles figurant à l’annexe I de la directive, est proscrite.

Au contraire, la Cour de justice prescrit une analyse au cas par cas de la pratique de vente subordonnée, analyse qui reviendrait à se poser les questions suivantes :

- la pratique de vente liée en cause est-elle contraire aux « exigences de la diligence professionnelle »,

- la pratique de vente liée en cause « altère-t-elle ou est-elle susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse ».

2. Les conséquences en droit français

Pour bien comprendre les implications de l’arrêt de la Cour de justice du 23 avril dernier, il convient de rappeler le principe de primauté qui dicte l’application du droit communautaire.

La prééminence du droit communautaire sur le droit interne s’explique par la volonté des Etats membres de construire une union douanière et un marché commun. A cette fin, le droit communautaire doit être appliqué de façon uniforme sur l’ensemble des Etats de l’Union pour ne pas provoquer, du fait de la libre circulation, des distorsions de concurrence.

Les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes rendus après renvoi préjudiciel s’imposent donc non seulement au juge national qui a interrogé la Cour, mais également à l’ensemble des juridictions nationales saisies d’un litige dans lequel la règle de droit interprétée trouverait à s’appliquer. Le juge national n’est donc pas libre d’interpréter la norme communautaire à sa guise.

Or très vite, les juridictions françaises, et en particulier la Cour d’appel de Paris (2.1.) et le Tribunal de grande instance de Bobigny (2.2.), ont eu à se prononcer sur la conformité des dispositions du Code de la consommation français au droit communautaire.

2.1. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 mai 2009

Dans cette affaire, il était reproché à la société Orange de subordonner l’accès à sa chaîne de télévision Orange Foot, à la souscription d’un abonnement Internet haut débit Orange.

Les concurrents de l’entreprise Orange considéraient que cette pratique était constitutive d’une vente subordonnée, prohibée par l’article L.122-1 du Code de la consommation.

Pour reconnaître la licéité de l’offre Orange, la Cour va se soumettre au régime institué par la directive : « le principe d’interprétation conforme requiert que la Cour fasse tout ce qui relève de sa compétence, en prenant en considération l’ensemble du droit national, pour garantir, dans le cadre de l’application de l’article L. 122-1 du Code de la consommation au présent litige, la pleine effectivité de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ».

Ce faisant, la Cour constate que l’offre subordonnée ne figure pas parmi les pratiques énumérées à l’annexe I de la directive. Elle en déduit que l’article L.122-1 du Code de la consommation « se heurte au régime de la directive en ce qu’il prohibe de manière générale et préventive, les offres subordonnées indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal », au regard des critères dégagés par la directive.

Comme la vente subordonnée ne peut pas être illicite en soi, les juges ont dû se livrer à l’analyse du caractère déloyal de la pratique commerciale en cause et c’est par une appréciation souveraine qu’ils ont estimé que la pratique mise en œuvre par Orange n’était ni trompeuse ni agressive.

La Cour a ainsi jugé : « qu’il est constant, en effet, que dans le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les FAI s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives, par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits exclusifs sur des contenus audiovisuels, cinématographiques ou sportifs événementiels (...) qu’il résulte nécessairement de cette configuration du marché, et en particulier de la structure de l’offre, que le consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement ADSL se détermine précisément, en considération des services qui y sont associés ».

Dans ces conditions, la Cour considère que l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause est préservée.

2.2. Le jugement du Tribunal de grande instance de Bobigny du 15 mai 2009

L’association UFC QUE CHOISIR reprochait ici à la société Auchan la vente d’ordinateurs pré-équipés de logiciels d’exploitation Windows XP, considérant que cela constituait une vente liée prohibée au regard de l’article L.122-1 du Code de la consommation.

Pour valider l’offre Auchan, les juges ont là encore procédé à une analyse conforme à l’interprétation donnée par l’arrêt préjudiciel. Après avoir constaté que la vente liée, absente de la liste limitative des pratiques commerciales déloyales, ne pouvait pas être déclarée illicite en soi, ils ont estimé, au cas d’espèce, que la vente d’ordinateurs avec logiciels pré-installés n’apparaissait ni trompeuse, ni agressive, ni susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement du consommateur moyen. Au contraire, le tribunal a considéré que la vente d’ordinateurs avec logiciels pré-installés allait dans le sens de l’intérêt des consommateurs.

En conséquence, le sort des pratiques commerciales de ventes subordonnées et de ventes avec primes en droit français n'est, pour l'heure, pas complètement déterminé, même si celui des premières semble a priori l'être, eu égard aux deux décisions récentes précitées.

Il semblerait, en effet, à la lecture de ces jurisprudences, que l’article L. 122-1 du Code de la consommation se trouve de facto désactivé et que les ventes liées puissent à l’avenir se développer librement sur le marché français dès lors qu’elles respecteront les critères de loyauté établis par la directive du 11 mai 2005.

Néanmoins, en attendant qu’un certain nombre de décisions d’espèces soient rendues, l’appréciation de la licéité au cas par cas des ventes liées sera nécessairement hasardeuse et expérimentale.

Enfin, cette jurisprudence ne préjuge évidemment pas de la licéité de ces pratiques au regard du droit de la concurrence, la vente liée pouvant, en effet, constituer un cas d’abus de position dominante prohibé par l’article L.420-2 du Code de commerce.


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Brèves de propriété intellectuelle

- Des tableaux de concordance en matière de parfums

Un litige opposant des sociétés du Groupe L’OREAL à deux sociétés anglaises qui fabriquaient des imitations de ses parfums a donné l’occasion à la CJCE d’examiner les rapports entre le droit des marques et celui de la publicité comparative à propos de la pratique des tableaux de concordance en matière de parfums.

Ces tableaux de concordance ou listes comparatives sont établis par des entreprises aux fins de permettre aux consommateurs d’associer au parfum qu’elles commercialisent, généralement à bas prix, le parfum de luxe original qu’il imite.

La Cour devait se prononcer sur le fait de savoir si le titulaire de la marque pouvait valablement invoquer la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 relative au rapprochement des législations des Etats membres sur les marques ou la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative pour s’opposer à une telle pratique et ce alors même qu’il n’existait aucun risque de confusion dans l’esprit du public qui ne pouvait se méprendre sur l’origine des parfums en cause.

Dans un arrêt rendu le 18 juin 2009, la CJCE relève que les tableaux de concordance sont susceptibles d’être qualifiés de publicité comparative et que, par conséquent, les dispositions relatives à la réglementation des publicités comparatives leur sont applicables.

Et la Cour estime que, dès lors qu’une publicité comparative ne satisfait pas à toutes les conditions de licéité (énoncées par l’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive 84/450), le titulaire d’une marque enregistrée est en droit d’interdire « l’usage par un tiers, (…), d’un signe identique à cette marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque a été enregistrée ».

En revanche, la Cour rappelle que, si cette prérogative ne requiert pas de démontrer qu’un tel usage n’est pas susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est d’indiquer la provenance des produits ou services, la Cour précise que cette utilisation doit porter atteinte, ou être susceptible de porter atteinte à l’une des autres fonctions de la marque, à savoir les fonctions de communication, d’investissement ou de publicité.

Elle considère en conséquence que l’usage d’une marque dans le cadre d’une publicité comparative qui porte atteinte à l’une ou l’autre des fonctions de la marque, et ce même si ce n’est pas celle de garantie d’origine, doit être considéré comme illicite.


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- L’artiste interprète et la reproduction de son image

La reproduction sans autorisation de la photographie d’un artiste interprète, prise dans le cadre de sa vie professionnelle, pour illustrer un phonogramme destiné à la vente est-elle constitutive d’une atteinte au droit à l’image ?

La question s’était posée lorsque la société Jacky boy Music avait commercialisé au sein d’un coffret de chansons françaises, un disque comportant les chansons d’un célèbre artiste interprète, qu’elle avait illustré par sa photographie.

L’artiste, dénonçant l’apposition de son image, avait réclamé le versement de dommages-intérêts.

Pour rejeter ses prétentions, la Cour d’appel de Paris (11ème Chambre, 6 juin 2007), avait retenu la valeur informative de la photographie estimant que l’image de l’artiste constituait une « illustration indissociable et légitime d’une réédition de son œuvre caractérisant le contexte précis de la reproduction de l’image ».

Cette décision a été cassée par la Cour de cassation (Cour de cassation, Civ 1ère, 9 juillet 2009) qui a fait prévaloir le droit à l’image : « Qu’en statuant ainsi, alors que l’utilisation de l’image d’une personne pour en promouvoir les œuvres doit avoir été autorisée par celle-ci, et que la reproduction de la première, au soutien de la vente des secondes n’est pas une « information » à laquelle le public aurait nécessairement droit au titre de la liberté d’expression, peu important l’absence d’atteinte à la vie privée de l’intéressé ».

Rappelons toutefois que le droit à l’image trouve sa limite en ce qu’il est un droit de la personnalité qui doit s’éteindre au décès de la personne concernée.

C’est ainsi que dans une affaire similaire (Cour d’appel de Paris, 4ème Chambre Section B, 23 janvier 2009), les héritiers du chanteur Léo Ferré n’ont pas pu obtenir réparation de l’utilisation, sans leur autorisation, d’un cliché du chanteur aux fins d’illustration d’un phonogramme. La Cour a rappelé à cette occasion que le droit d’agir pour le respect de la vie privée ou de l’image, fondé sur l’article 9 du Code civil, « présente un caractère individuel et vise les seules atteinte subies par le titulaire du droit en cause ». Il ne se transmet donc pas aux héritiers.


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- Hadopi I et II : Beaucoup de bruit pour rien

En juin dernier, la loi dite HADOPI (Loi 2009-669 du 12 juin 2009) était promulguée et publiée, amputée d’une partie de sa raison d’être suite à la sanction partielle remarquée du Conseil Constitutionnel (Cons. Const., déc 10 juin 2009, n°2009-50 DC).

Pour compléter cette loi estropiée, le Parlement a adopté, en procédure accélérée, une nouvelle loi, dite HADOPI II (relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet). Votée par les sénateurs le 8 juillet 2009, elle le fut par les députés le 15 septembre 2009. On notera que cette loi HADOPI II n’a été que partiellement censurée par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 22 octobre 2009, n°2009-590DC).

Même si ces lois contiennent par ailleurs des dispositions relatives aux droits des journalistes et aux services de presse en ligne, leur objectif déclaré est principalement de lutter contre le téléchargement illégal et de promouvoir et valoriser l’offre légale de contenus.

Ces textes ont donc instauré une Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (d’où l’anagramme HADOPI) chargée de mettre en garde (par email puis courrier recommandé) les internautes qui se seraient livrés à du téléchargement illégal, après bien entendu qu’ils ont été identifiés avec la participation des Fournisseurs d’Accès à Internet.

Si la commission de la Haute Autorité ne détient aucun pouvoir de sanction (ce fut l’objet de la saisine du Conseil constitutionnel) elle peut toutefois, suites aux avertissements qu’elle aura adressés, saisir le juge pour que ce dernier ordonne en procédure simplifiée non contradictoire, la suspension de tout accès à Internet pendant un délai maximum de 1 an, ainsi que des amendes, à l’encontre des internautes indélicats.

Outre l’auteur du téléchargement, le titulaire de l’abonnement à partir duquel des téléchargements illégaux ont été faits peut également être sanctionné, après avertissement de la commission de la Haute Autorité, dans la mesure où le titulaire aurait été négligent dans la protection de sa connexion.

On l’a vu, la vocation première et principale de la loi HADOPI est de lutter contre le téléchargement illégal.

On peut toutefois s’interroger, non sur la pertinence mais tout du moins sur l’efficacité d’un tel texte. En effet, cette loi vient répondre à un problème technique qui émergea au début des années 2000. Mais Internet et l’informatique ont depuis considérablement évolué et le téléchargement ne trahit plus nécessairement le comportement du plus grand nombre. Des techniques nouvelles d’accès illégal à des œuvres protégées ont émergé, comme les sites de « streaming », sans que les lois HADOPI I et II n’y apportent de quelconques réponses.

On peut dès lors douter de l’impact à moyen terme de ces textes sur l’accès illégal au contenu protégé.


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Brèves de propriété intellectuelle et droit au travail

- Quand la tentation est appréhendée par les dispositions du Code du Travail

Le 3 juin dernier, dans un arrêt attendu, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (n°08-40.981) a confirmé la position de la Cour d’Appel de Paris qui avait requalifié en contrat de travail la relation contractuelle liant la société TF1 Production, productrice de l’émission « L’Ile de la Tentation », aux participants à cette émission.

Dans son analyse, la Cour de Cassation a rappelé que la qualification juridique d’une relation contractuelle dépassait la simple volonté exprimée par les parties ou encore la dénomination qu’elles auraient pu donner à cette relation. La Cour a ainsi confirmé que seules les conditions de fait dans lesquelles le contrat était exécuté permettaient cette qualification.

Au cas d’espèce, la Cour a retenu un certain nombre de ces conditions pour valider l’existence d’un rapport contractuel soumis aux dispositions du code du travail :

- obligation de prendre part aux activités ;
- règles définies unilatéralement par le producteur ;
- répétition de certaines scènes ;
- disponibilité permanente avec horaires de réveil et de sommeil imposés et interdiction de sortir et de communiquer ;
- la violation de l’ensemble des règles imposées par le producteur pouvait en outre entraîner le renvoi de l’émission.
La Cour a souligné que le fait de prendre part à une activité imposée et d’exprimer des réactions attendues, en dehors du déroulement de sa vie personnelle contre rémunération constituait bien une prestation de travail.

La Cour n’a toutefois pas qualifié de façon exacte le type de travail qu’une telle prestation caractérisait, n’étant pas saisie de cette question. On rappellera à cet égard que la Cour d’Appel de Paris avait refusé aux participants à cette émission la qualité d’artiste interprète.

Cet arrêt va encadrer plus strictement les conditions de participation aux émissions de téléréalité, en apportant à leurs participants un surcroit indéniable de protection.

On ne peut cependant que s’interroger sur la compatibilité de la qualification en contrat de travail des prestations des participants, avec les règles du droit du travail et notamment les règles relatives à la durée du temps de travail, la plupart des émissions de télé réalité étant, par principe, enregistrées
24 heures sur 24 et 7 jours sur 7.

Ceci étant, et malgré les difficultés supplémentaires qu’imposera la législation française du travail sur les producteurs, on pourrait penser que cette qualification ne mettra pas à terre la télé réalité et que nombreux seront les producteurs qui continueront à succomber à la tentation de ce format de télévision.


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- De la qualification des redevances versées aux artistes-interprètes


Dans un arrêt rendu le 1er juillet 2009, la Cour de Cassation a rappelé que les redevances versées à un artiste-interprète en contrepartie de la cession des droits voisins dont il est titulaire sur sa prestation, ne sont pas des salaires.

L’affaire à l’origine de cette décision concernait le licenciement pour faute grave dont Doc Gyneco avait fait l’objet en raison des propos tenus par ce dernier lors d’une entrevue qu’il avait eue avec le PDG de la maison de production.

Contestant la légitimité de la mesure dont il avait fait l’objet, l’artiste avait alors saisi le Conseil de prudhommes pour rupture abusive du contrat d’enregistrement exclusif qui le liait à la société de production phonographique.

En appel, la Cour a accueilli favorablement sa demande et condamné l’employeur à lui verser des dommages et intérêts évalués par la Cour d’appel sur la base non seulement des cachets perçus par l’artiste mais également des redevances qu’il aurait pu escompter jusqu’à la fin du contrat. La Cour de Cassation censure partiellement cet arrêt.

Après avoir rappelé que « les redevances versées à un artiste interprète, qui sont fonction du seul produit de l’exploitation de l’enregistrement et ne sont pas considérées comme des salaires, rémunèrent les droits voisins qu’il a cédé au producteur et continuent à lui être versées après la rupture du contrat d’enregistrement. », la Haute juridiction en conclut que les redevances et les avances sur redevances dues ne peuvent être prises en considération lorsqu’il s’agit de déterminer le montant des rémunérations que l’artiste aurait perçu jusqu’à la fin de son contrat de travail, afin d’établir le montant des dommages et intérêts à revenir au salarié pour rupture abusive de son contrat de travail.


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Brèves de publicité

- La publicité pour l’alcool sur Internet autorisée (Loi Bachelot du 21 Juillet 2009)

La loi « Bachelot » portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires a été promulguée le 21 juillet 2009 et publiée au Journal Officiel du 22 juillet 2009.

Cette loi vient d’autoriser, sous certaines conditions, la publicité en faveur des boissons alcooliques sur Internet, qui ne figurait pas, jusque là, dans la liste des supports autorisés par la loi Evin.

L’article 97 de la loi Bachelot modifie donc l’article L.3323-2 du Code de la Santé Publique qui autorise désormais toute propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites « Sur les services de communications en ligne à l'exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive ni interstitielle. »
La publicité en faveur de l’alcool sur Internet est donc autorisée à l’exception des sites destinés à la jeunesse et des sites édités par les associations sportives, et à l’exclusion de la publicité « intrusive » et « interstitielle », le terme « intrusive » désignant le caractère de la publicité, et le terme « interstitielle » désignant, quant à lui, un format de publicité.

Rappelons que la publicité interstitielle se présente, par exemple, sous la forme d’une page web qui se charge avant l'arrivée de la page d'accueil d'un site, à la place de cette page d’accueil et ne dure que quelques secondes avant de laisser la place à la page d’accueil. Elle peut également apparaître entre deux pages d'un même site, pendant la transition.

L’expression « ni intrusive » pose quelques difficultés d’interprétation et il appartiendra à la jurisprudence de préciser au cas par cas ce qu’il faut entendre par « publicité intrusive », la publicité interstitielle étant, quant à elle, expressément exclue.


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- De l’importance du critère de l’objectivité dans les publicités comparatives : Arrêt CA Paris 4 septembre 2009 (Vortex / NRJ)

Aux termes de l’article L.121-8 du Code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens offerts par un concurrent est licite si :

- elle n’est pas trompeuse ou de nature en induire en erreur,
- elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,
- elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielle, pertinente, vérifiable et représentative de ces biens ou services.

Suite et fin du litige qui oppose depuis plusieurs années les stations de radio NRJ et SKYROCK.

SKYROCK considérait que la publicité de NRJ qui mettait en avant les performances d’audiences réalisées par NRJ auprès des auditeurs de 11-14 ans et de 15-24 ans en utilisant les accroches suivantes : « NRJ 1ère radio de France des 11-14 ans avec 1 179 000 auditeurs quotidiens . T’es pas jalouse au moins ? » et « NRJ 1ère radio de France des 15-24 ans avec 2 151 000 auditeurs quotidiens. Tu m’en veux pas…Hein ? » était constitutive d’une publicité comparative illicite à son encontre.

Et statuant sur renvoi de la Cour de Cassation, la Cour d’Appel de Paris lui donne raison. La Cour considère en effet que SKYROCK était immédiatement identifiable au travers de la publicité de NRJ en raison des études MEDIAMETRIE et IPSOS MEDIA qui démontraient que ces deux radios dominaient le marché de la radio sur les deux tranches d’âge citées dans la publicité, ce qui suffisait à établir que la station concurrente que visait NRJ à travers ses interpellations « T’es pas jalouse au moins ? » et « Tu m’en veux pas... Hein ? » ne pouvait être que SKYROCK.

Partant, la Cour considère que NRJ en se proclamant première radio et en procédant par là même à une comparaison, aurait dû indiquer le nombre d’auditeurs pour ces mêmes tranches d’âge de la radio concurrente, et ce, afin de répondre à l’exigence d’objectivité posée par l’article L.121-8 du Code de la consommation.


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Brèves de déontologie

- La nouvelle recommandation « Développement Durable » de l’ARPP en vigueur depuis le 1er octobre dernier

Dans le prolongement des Grenelles de l’Environnement, l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité avait signé, en avril 2008, avec le Ministère du développement durable, une charte d’engagements concrets permettant de faire évoluer le dispositif de régulation de la publicité afin d’éviter toute utilisation abusive des arguments environnementaux dans la publicité.

L’ARPP a honoré ses engagements en adoptant la nouvelle recommandation « Développement durable ». Cette nouvelle recommandation répond à une volonté de simplification et de clarté. Elle remplace désormais, par un seul et unique texte, les trois textes antérieurs suivants : les recommandations « Arguments écologiques » et « Développement durable » ainsi que la note de doctrine « Véhicules en espaces naturels ».

Dans cette nouvelle recommandation, l’ARPP rappelle les obligations de véracité, clarté et loyauté dans les messages publicitaires utilisant un argument écologique.

Elle aborde des sujets sensibles et notamment « l’autodéclaration » environnementale. L’ARPP souhaite imposer une meilleure clarté et une meilleure identification des différents logos, labels, marques etc. afin d’éviter tout risque de confusion dans l’esprit du consommateur. Cette règle vise notamment les marques ou logos qui jouent sur une ambigüité avec des labels officiels.

Elle précise également la notion de cycle de vie afin de mieux répondre aux objectifs de véracité et d’objectivité mais également afin d’éviter d’induire le consommateur en erreur sur d’éventuelles plus-values écologiques du produit.

Cette recommandation condamne explicitement les publicités qui valoriseraient les pratiques ou idées contraires aux objectifs de développement durable.

Elle impose une proportionnalité et une véracité du message publicitaire écologique par rapport aux propriétés du produit dont il fait la promotion.

La recommandation « Développement durable » nouvelle version est entrée en vigueur le 1er octobre 2009.


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