La Lettre du Droit de la Communication et de la Propriété Intellectuelle - Juin 2011 - n°11

L’examen de la jurisprudence récente rendue en matière de délits civils commis sur internet est l’occasion de faire le point sur les questions récurrentes que pose ce média quant au choix du lieu de la poursuite des auteurs d’éventuelles infractions commises sur la toile (I), à la détermination de la loi applicable au litige (II) et au champ de responsabilité de ses acteurs (III). 

 

I. LES CRITÈRES RETENUS QUANT AU CHOIX DE LA JURIDICTION COMPÉTENTE

 

L’article 46 du Code de procédure civile prévoit une règle de conflit de juridictions selon laquelle :

 

« Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur (…) ; 

En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi. »

Dans le cas où le défendeur est domicilié dans l’un des Etats européens liés par le règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (Bruxelles I), la règle de conflit de l’article 5-3 prévoit, de la même manière, qu’ « une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne peut être attraite dans un autre état membre, (…) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le Tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ». 

 

Or, sur internet, le fait dommageable se produit dans tous les lieux où les informations ont été mises à la disposition des internautes.

 

Faut-il en déduire que les juridictions de l’ensemble des Etats sont compétentes pour juger des délits civils commis sur internet?

 

Si au début de l’émancipation du commerce électronique, les juridictions françaises retenaient systématiquement leur compétence en considérant que le dommage s’était nécessairement produit en France dès lors que le site était accessible depuis ce territoire (Cass. Civ. 1, 9 décembre 2003, n° 01-03.225), la multiplication des litiges liés à internet, les a conduites à adopter des critères de rattachement plus restrictifs. 
 

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation qui appliquait le critère de la « disponibilité en France des produits litigieux » (Cass. Com., 11 janvier 2005, n°02-18.381) exige désormais pour retenir la compétence des tribunaux français que les annonces sur un site soient « destinées au public de France » (Cass. Com., 13 juillet 2010, n°06-20.230, Cass. Com., 29 mars 2011, n°10-12.272).

 

Au regard de ce nouveau critère, il semble plus difficile de justifier la compétence des tribunaux français.

 

Dans un arrêt en date du 23 novembre 2010, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a approuvé les juges du fond d’avoir rejeté la compétence des juridictions françaises pour statuer sur des faits allégués de contrefaçon, de concurrence déloyale, de parasitisme et de publicité trompeuse lors de l’utilisation du moteur de recherche Google sur les sites étrangers google.de, google.co.uk et google.ca. La Cour considère en effet que les sites Google incriminés, sur lesquels les annonces litigieuses étaient publiées,  n’étaient pas destinés à un public situé en France dès lors qu’ils « renvo(yaient) eux-mêmes vers des sites étrangers », étaient « exclusivement rédigés en langue anglaise et allemande » et ne présentaient, « de manière délibérée ou non, [aucun] impact économique sur le public français » (Cass. Com., 23 novembre 2010 n°07-19.543). 

 

Parallèlement aux critères susvisés dégagés par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, on notera qu’un courant jurisprudentiel émanant de la Cour d’appel de Paris (pôle 5) exige que le site étranger ait, avec les internautes français, « un lien suffisant, substantiel ou significatif » qui soit de nature à avoir un « impact économique sur le public de France ». Par trois arrêts en date du 3 septembre 2010, la Cour d’appel de Paris a confirmé sa jurisprudence et, pour reconnaître la compétence des juridictions françaises, a relevé (i) que la désinence « .com » du site étranger en cause (ebay.com), « constitu(ait) un TLD générique qui n’(était) pas réservé à un territoire déterminé mais a(vait) vocation à s’adresser à tout public », (ii) que les utilisateurs français pouvaient aisément consulter les annonces mises en ligne sur ce site à partir du site ebay.fr et (iii) qu’en fonction des recherches entreprises ils y étaient même incités.

 

La matière relève ainsi de la casuistique.
 

Pour éviter toute déconvenue, le demandeur à une action visant un site internet « étranger » devra, avant de saisir les juridictions françaises, s’interroger aux fins de savoir si les contenus illicites du site en cause sont destinés au public français et ont un impact économique sur celui-ci. Parmi les circonstances à l’appui du choix des juridictions françaises, pourront être pris en compte les indices suivants (qui ne sont pas exclusifs les uns des autres) :

 

 - possibilité d’effectuer des achats en ligne depuis la France sur le site litigieux,

- prix de vente en euros, ou dans une conversion du prix en euros (Cass. Com., 7 décembre 2010, n° 09-16.811),

- site en langue française,

 - rubrique de commentaires de satisfaction de la clientèle française  (Cass. Com., 

9 mars 2010, n° 08-16.752),

- désinence en « .com »,

- renvoi vers un site français.

 

Il convient de remarquer que si la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation semble désormais constante, fixant ainsi le sort des conflits de juridiction en matière de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale sur internet, on attend toujours la position de la première chambre civile compétente notamment en matière de contrefaçon de droit d’auteur.

 

Les décisions de la Cour de justice de l’Union européenne, saisie de deux questions préjudicielles sur l’interprétation de l’article 5.3 du règlement Bruxelles I dans le cadre d’une atteinte aux droits de la personnalité commise sur internet (aff. C-161/10 et C-509-09), seront particulièrement instructives pour déterminer la ou les juridiction(s) compétente(s) dans ce cas. 

 

Il est enfin essentiel de rappeler que le choix d’une juridiction n’est pas sans conséquence sur l’étendue de la réparation du préjudice qui peut être allouée au demandeur.

 

En effet, la juridiction saisie sur le fondement du lieu où se situe le dommage n’est compétente que pour réparer le dommage subi sur son territoire national et non pas les dommages survenus à l’étranger.

 

II. LES CRITÈRES RETENUS QUANT AU CHOIX DE LA LOI APPLICABLE

 

Une fois réglée la question de la compétence juridictionnelle, les juges devraient nécessairement se poser la question de la loi applicable.

 

Néanmoins, on constate que, le plus souvent, la compétence législative coïncide avec la compétence judiciaire. Le juge qui s’est reconnu compétent selon les critères dégagés ci-dessus (I) applique la loi française au litige sur le fondement de ces mêmes critères.

 

Mais la coïncidence n’existe pas toujours. Il se peut, en effet, qu’un tribunal français soit compétent, non pas en raison du lieu où le dommage a été subi (hypothèse du I) mais, par exemple, en raison du domicile du défendeur.

 

C’est le cas notamment dans les litiges impliquant la société GOOGLE FRANCE, société du Groupe américain GOOGLE, dont le siège social est situé en France. 

 

Dans deux litiges concernant des faits de contrefaçon de droit d’auteur commis sur le service Google Images et dans lesquels les demandeurs avaient assigné la société GOOGLE FRANCE, s’est posé la question de savoir si la loi applicable au litige devait être la loi américaine comme loi du fait générateur du dommage (i.e. là où le dommage est généré), les moteurs de recherche Google étant hébergés en Californie, ou la loi française en tant que loi du lieu où le dommage est subi. 

 

Pour appliquer la loi française, la Cour d’appel de Paris a fait application du principe de proximité, qui consiste à déterminer la loi avec laquelle le litige présente les liens les plus étroits. Elle relève à cet égard que « le litige porte sur le fonctionnement des services Google Images, rédigés en français, destinés au public français et accessibles en France aux adresses URL en « .fr » ; que l’internaute pourra visualiser en France la photographie de Monsieur […] et au besoin la télécharger ; que cette photographie a été mise en ligne et stockée sur plusieurs sites français ; que la société […] dont la responsabilité est également recherchée, est une société dont le siège est à Paris » (CA Paris 4 février 2011, n° 09/21941, pourvoi en cours) et que « le lieu de connexion et de réception voulu par le titulaire du moteur de recherche constitue un critère de proximité substantiel alors que les services mis en place tendent à produire leurs effets en France et que leur objet tel que revendiqué par les intimées est « de faciliter l’accès des internautes à l’information et à la connaissance » » (CA Paris 

26 janvier 2011, n° 08/13423).

 

Pour appliquer la loi française, le demandeur à l’action doit ainsi prouver que le lieu de destination du site a un lien de rattachement substantiel avec la France.  

 

III. LES CRITÈRES RETENUS QUANT À LA RESPONSABILITÉ DES ACTEURS DU RÉSEAU INTERNET 

 

Internet pose également la question de savoir « qui est responsable ? ». 

 

Si un opérateur a un rôle passif et technique et se contente de stocker les données qui lui sont confiées, il bénéficie du régime de responsabilité limitée des hébergeurs. Sa responsabilité ne peut être engagée que dans l’hypothèse où un internaute lui aurait notifié un contenu illicite et qu’il n’aurait pas agi promptement pour le retirer. Il lui incombe, par ailleurs, de prendre les mesures nécessaires pour que les diffusions illicites qui lui ont été notifiées, et qui ont été retirées du site, ne soient pas remises en ligne (CA Paris, Pôle 5, chambre 2, 4 février 2011, n°09/21941, pourvoi en cours).

 

En revanche, si l’opérateur a un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle sur les données qu’il a stockées, il est considéré comme un éditeur de contenus et sa responsabilité peut être engagée au titre des atteintes qui ont été commises sur le site. 

 

Pour déterminer la responsabilité des opérateurs du réseau internet, il convient ainsi de comprendre qui fait quoi et comment.

 

A cet égard, ont été considérées comme des opérations techniques de nature à accorder le bénéfice du statut d’hébergeur le fait d’organiser et de classifier les informations mises à la disposition du public, à condition que de telles opérations n’induisent en rien une sélection du contenu mis en ligne (voir sur ce point la solution TGI Créteil, 1e ch. civ., section A, 14 décembre 2010, n°06/12815 à propos du site Youtube (appel en cours)). Cette solution a récemment été réaffirmée, à deux reprises, par la Cour de cassation (Cass, Civ 1e, 17 février 2011, n°09-67.896 s’agissant du site Daily motion et Cass, Civ 1e, 17 février 2011, n°09-13.202 s’agissant du site d’information fuzz). 

Au-delà de la considération de la seule fonction technique de l’opérateur, s’est posée la question de savoir si la commercialisation d’espaces publicitaires sur un site internet était de nature à justifier la qualification d’éditeur. La jurisprudence a, à plusieurs reprises, répondu par la négative considérant qu’une telle exploitation n’induisait pas une capacité d’action sur les contenus mis en ligne. En ce sens, Dailymotion reste un hébergeur (CA Paris, Pôle 5, chambre 1, 14 avril 2010, n°2008/08604). 

 

Il en va de même pour Google, dont le service publicitaire Google AdWords a été mis en cause. Faisant suite à la réponse de la CJUE à une question préjudicielle, la Cour de cassation décide que les circonstances que ce prestataire déploie une activité de régie publicitaire, décide de la présentation et de l’emplacement des annonces, met à la disposition des clients des outils destinés à modifier la rédaction des annonces ou la sélection des mots clés, et incite les annonceurs à augmenter la redevance publicitaire ne permettent pas de priver Google du régime de responsabilité des hébergeurs (CJUE, 23 mars 2010, affaires jointes C-236/08, C-237/08 et C-238/08, et Cass, Com, 13 juillet 2010, n°06-20230). 

 

En revanche, le rôle joué par la société eBay dans l’assistance des vendeurs en vue de promouvoir la vente de leurs produits a été considéré comme dépassant celui d’un prestataire dont le comportement serait purement technique et passif (CA Paris, Pôle 5, chambre 2, 3 septembre 2010 ; voir également sur cet arrêt la Lettre du Droit de la Communication et de la Propriété Intellectuelle, Décembre 2010, n°10).  

 

On relèvera enfin plusieurs décisions récentes venues préciser les modalités de la notification envoyée par les internautes afin de signaler un contenu illicite aux hébergeurs. A cet égard, il ne suffit pas, de prévenir l’hébergeur, encore faut-il que la notification qui lui est adressée comporte l’ensemble des mentions prescrites par l’article 6-I-5 de la LCEN à savoir : 

 

- la date de la notification ; 

 

- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; 

 

- si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement, les noms et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

 

 - la description des faits litigieux et leur localisation précise ; 

 

- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

 

- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté (Cass, Civ 1e, 17 février 2011, n°09-67.896,165 et Cass, Civ 1e, 17 février 2011, n°09-15857). 

 

 

Si les idées publicitaires ne sont pas protégeables par le droit d’auteur, leur reprise par autrui, annonceur ou agence de publicité, peut être jugée fautive sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire.

 

La Cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 14 septembre 2010, a eu l’occasion de rappeler les conditions nécessaires au succès de cette action.
 

En l’espèce, la société Agenda France, spécialisée dans le diagnostic immobilier, avait, depuis plusieurs années, orienté l’ensemble de sa communication autour du thème de la transparence. Considérant que l’usage du terme « transparence » dans une publicité d’un de ses concurrents constituait une usurpation des efforts publicitaires qu’elle avait consacrés à cette thématique et de la notoriété qui en résultait, la société Agenda France assigna cette dernière en concurrence déloyale et parasitaire.

 

En vain, et la solution retenue est classique. La Cour rappelle que le parasitisme s’analyse en l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir-faire et de sa notoriété.

 

Compte tenu de la banalité du thème de la transparence, en particulier dans le domaine du diagnostic immobilier, la Cour considère que la demanderesse n’a pas rapporté la preuve d’un véritable effort publicitaire, résultat d’investissements intellectuels et/ou financiers, le terme de transparence ne caractérisant pas sa notoriété dans ce secteur d’activité.

 

Par ailleurs, la société Agenda France ne démontre ni la volonté de la défenderesse de s’immiscer dans son sillage par le seul emploi du terme de transparence ni le profit indu dont elle aurait bénéficié.

 

Ainsi, les conditions n’étant pas réunies en l’espèce, la reprise du thème de la transparence dans une publicité n’est pas jugée fautive et n’engage pas la responsabilité civile de son auteur sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. 

 

Toute allégation qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est constitutive du délit de diffamation, délit dont les prévenus sont classiquement le directeur de la publication, en tant qu’auteur principal de l’infraction et, le journaliste qui a rédigé l’article en qualité de complice. 
 

Mais qu’en est-il de la personne qui tient des propos diffamatoires qui sont ensuite repris par un journaliste dans le cadre d’un article de presse? Peut-elle être, au même titre que le journaliste, mise en cause en qualité de complice des propos diffamatoires ?

 

Dans un arrêt en date du 11 mai 2010, la chambre criminelle de la Cour de cassation répond par l’affirmative. Certaines conditions doivent néanmoins être réunies. Dans l’affaire en cause, le journal Le Parisien avait publié un article intitulé « Le chirurgien réclamait 5000 euros en liquide » qui avait été rédigé sur la base de propos recueillis auprès d’un ancien patient. Sans surprise, les propos contenus dans cet article sont jugés diffamatoires dès lors qu’ils imputaient au chirurgien une pratique de « dessous de table », les patients qui acceptaient de payer plus que les tarifs officiels étant opérés en priorité.
 

Pour relaxer le patient qui avait été mis en cause en qualité de complice des propos diffamatoires contenus dans l’article, les magistrats ont relevé qu’il n’existait pas de « faits personnels, positifs et conscients de complicité » caractérisés à l’encontre de ce dernier. Le patient s’était en effet contenté de dénoncer des pratiques d’un chirurgien sans nommément le désigner, son identification résultant des propos et des recherches personnelles du seul journaliste. 

 

Depuis la loi n°2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, les opérateurs de jeux et de paris en ligne agréés par l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJEL) ont l’obligation d’utiliser un nom de domaine en .fr dont le choix doit au préalable être soumis à l’autorisation de cette dernière.

 

Un opérateur de paris sportifs déjà agréé a sollicité l’autorisation de l’ARJEL pour utiliser le nom de domaine « betincash.fr». 

 

Dans sa décision n°2011-011 du 28 janvier 2011, l’ARJEL relève que la dénomination choisie  « bet in cash » signifie en français « pariez en espèces ».

Or, conformément à l’alinéa 6 de l’article 17 de la loi, l’approvisionnement d’un compte joueur ne peut pas être réalisé en espèces. 

 

Considérant que « l’utilisation de ce nom de domaine est de nature à créer une confusion dans l’esprit du parieur, voire à le tromper sur une disposition essentielle de la loi du 12 mai 2010 susvisée », l’ARJEL refuse l’autorisation sollicitée.

 

Si l’ARJEL semble admettre la possibilité de noms de domaine composés de termes étrangers, elle veille néanmoins à ce que leur signification n’induise pas en erreur le consommateur sur le cadre légal des jeux en 

Ligne.

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Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a adopté, le 27 mai dernier une nouvelle délibération (n°2011-09) relative aux conditions de diffusion, par les services de télévision et de radio, des communications commerciales en faveur d’un opérateur de jeux d’argent et de hasard légalement autorisé, en complément d’une précédente délibération (n°2010-23) du 18 mai 2010, et ce afin de corriger certaines dérives qu’il a pu constater au cours de cette première année d’ouverture du marché des jeux en ligne.

 

La loi du 12 mai 2010 interdit de diffuser des communications commerciales en faveur d’un opérateur de jeux d’argent et de hasard dans les programmes s’adressant aux mineurs, entendus conformément à l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 comme les enfants et les adolescents.

 

Le CSA a, néanmoins, dû intervenir à plusieurs reprises ces derniers mois  auprès de chaines de télévisions, au motif que certains messages publicitaires étaient diffusés pendant des programmes destinés aux mineurs ou dans des écrans proches de ces programmes.

 

Le 17 décembre dernier, le CSA a ainsi mis en demeure France 2, après avoir relevé la diffusion à quatre reprises sur cette chaine de messages publicitaires en faveur de Bwin, Pokerstars et du PMU moins de trente minutes après la diffusion de la série Heidi and Co, mettant en scène des lycéens dans leur vie quotidienne. 

 

Le CSA a, dans ce cadre, estimé nécessaire de préciser dans la délibération commentée que l’incitation des mineurs à jouer à des jeux d’argent pourra être appréciée, non pas seulement au regard de la mise en scène de personnages, personnalités ou héros appartenant à l’univers des enfants ou des adolescents, mais également en tenant compte de la notoriété de ces personnalités pouvant résulter de leur participation à des activités promotionnelles destinées aux mineurs.

 

Au cours de cette première année d’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne, le CSA a également constaté des manquements aux règles encadrant le parrainage radiophonique. 

 

Ce dernier a notamment adressé le 15 mars dernier une mise en demeure à RMC, à l’occasion de la diffusion de l’émission « Les paris de RMC » qui était parrainée par un opérateur de jeux en ligne dans laquelle les animateurs ne citaient qu’une seule cote. Le Conseil a considéré que le fait d’évoquer une seule cote pouvait laisser penser à l’auditeur qu’il s’agissait de celle du parrain, et à ce titre constituait une publicité non identifiée en faveur de ce dernier.
 

Pour tenter de mettre un terme à ce type de pratiques litigieuses, le CSA recommande désormais  que soit mentionnée une cote moyenne ou, à défaut, plusieurs cotes émanant de différents opérateurs et non pas une seule cote qui pourrait être attribuée par les auditeurs à celle de l’opérateur parrain de l’émission.

 

D’une manière générale, le CSA recommande l’adoption par les éditeurs de services, les organisations représentatives de la profession de journaliste sportif, les opérateurs de jeux d’argent et de hasard, et les instances fédératrices des organisateurs de compétitions sportives, d’une charte d’engagements déontologiques devant notamment porter sur :

 

- la séparation dans les programmes du contenu relevant de l’information sportive et du contenu lié aux paris sportifs ou hippiques ;

- l’encadrement de l’activité de consultant sportif ou hippique et de consultant sur les paris sportifs ou hippiques. 

 

La délibération adoptée le 27 avril 2011 est applicable jusqu’au 30 juin 2012. 

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L’affaire qui a donné lieu à l’arrêt commenté de la Cour d’Appel de Paris du 21 janvier 2011 concernait la reproduction sur un site de jeux et paris en ligne, des mentions « Jeux Olympiques », « Olympic Games » ainsi que du logo des anneaux olympiques avec l’accroche « Partagez l’or de vos champions grâce à l’offre diversifiée des paris proposés à ce rendez-vous mondial ». 

 

Assigné par le CNOSF pour contrefaçon, atteinte à ses marques notoires et à sa dénomination sociale et parasitisme, l’opérateur de paris en ligne avait obtenu gain de cause en première instance. 

 

Le jugement du Tribunal est infirmé par la Cour d’Appel qui rejette l’argument selon lequel l’usage des signes olympiques constitueraient une référence nécessaire pour designer la destination d’un service au sens de l’article L.713-6 b du Code de propriété intellectuelle. La Cour considère que « l’exception organisée par cette disposition ne concerne qu’un usage destiné à fournir une information précise sur un produit ou un service, sa fonction, sa finalité ou sa mise en œuvre » alors qu’en l’espèce, l’emploi des termes « Jeux Olympiques » en bandeau, « en dehors de toute phrase grammaticalement construite », constitue, non pas une référence, mais un détournement de la notoriété des signes olympiques pour désigner une offre de service payant faite au consommateur. Pour conclure à l’exploitation injustifiée des marques du CNOSF, la Cour relève par ailleurs que l’organisation de jeux d’argent sur les compétitions olympiques porte atteinte à l’esprit de celles-ci. 

 

Elle retient également l’atteinte à la dénomination sociale du Comité, au motif que le public a pu être conduit à croire que ce dernier avait donné son autorisation à l’utilisation des termes « Jeux olympiques », ainsi que l’existence d’actes de parasitisme du fait de l’usage en page d’accueil du slogan précité « lequel laisse à penser que les paris sont proposés en accord avec le CNOSF, et parasite les récompenses les plus prestigieuses qui couronnent les compétitions olympiques ». 

 

La réparation financière à laquelle est condamné l’operateur s’élève à la somme globale de 65.000 € à laquelle s’ajoute 40.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

 

Brèves de droit des marques
 

- Football Magazine et Infotrafic : Marques nulles ou marques faibles ?