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La Lettre du Droit Economique - juin 2011 n° 16du cabinet WILHELM & ASSOCIES - juin 2011 - n° 16
Le département Régulation et Concurrence constitue un axe majeur de l’activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES. Il intervient tant en conseil qu’en contentieux auprès des entreprises, devant les autorités de régulation comme devant les juridictions françaises et communautaires. Les avocats du département Régulation et Concurrence disposent ainsi d’une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, aux pratiques anticoncurrentielles, aux dommages concurrentiels ou relevant de la régulation sectorielle, interviennent sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assurent des prestations d’analyse et d’assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
L’Autorité de la concurrence expose sa méthode de détermination des sanctions pécuniaires en matière de pratiques anticoncurrentielles Brèves
L’Autorité de la concurrence expose sa méthode de détermination des sanctions pécuniaires en matière de pratiques anticoncurrentielle
L’Autorité de la concurrence a publié le 17 mai 2011, un communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. Ce texte expose, pour la première fois, la méthode qui sera suivie par l’Autorité pour déterminer le montant des sanctions pécuniaires imposées, au cas par cas, en matière de pratiques anticoncurrentielles, en vertu de l’article L.464-2, I du Code de commerce.
Ce communiqué s’inscrit dans une réflexion globale menée à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 janvier 2010, dans l’affaire du cartel de l’acier, qui avait largement réduit les sanctions pécuniaires infligées par l’Autorité de la concurrence aux entreprises concernées. Un groupe d’experts présidé par Jean-Martin Folz, et réuni par le ministre de l’économie, a ensuite rendu un rapport, le 20 septembre 2010, proposant plusieurs évolutions de la pratique de l’Autorité en matière de sanctions pécuniaires.
Objectifs du communiqué
Le communiqué vise à « accroître la transparence » et à enrichir le contradictoire.
La transparence tient à la nature du communiqué qui revêt « le caractère d’une directive au sens de la jurisprudence Administrative ». L’Autorité de la concurrence y énonce une méthodologie dont elle s’est engagée à respecter les termes. Ainsi, les entreprises peuvent comprendre et anticiper les risques de sanctions auxquelles elles s’exposent. Il faut préciser cependant, que l’Autorité se réserve la possibilité de s’écarter des règles posées en cas de circonstances particulières ou si des raisons d’intérêt général le justifient.
Le communiqué vise également à enrichir le débat contradictoire. Il prévoit que les services d’instruction doivent signaler aux entreprises les éléments de fait et de droit du dossier susceptibles, selon eux, d’influer sur la détermination de la sanction par le Collège de l’Autorité (§17). Cette communication intervient soit au stade du Rapport, soit, s’il n’est pas établi de Rapport (dans le cas d’une procédure simplifiée ou d’une non contestation des griefs), dans une note complémentaire à la notification des griefs. Les parties concernées ont ainsi la possibilité de faire valoir leurs observations.
On précisera que ne sont pas visées par le présent communiqué, les sanctions pécuniaires prononcées par l’Autorité pour le non respect de ses décisions (mesures, injonctions ou engagements). Ne sont pas non plus concernées les sanctions pécuniaires prononcées en cas de non respect des modalités imposées par la loi ou une décision de l’Autorité en matière de concentrations économiques (art. L.430-8 du Code de commerce).
La méthode de calcul de la sanction pécuniaire
La détermination du montant de base
Les amendes sont calculées à partir d’un pourcentage de la valeur des ventes en France des produits ou services en relation avec l’infraction, durant la dernière année complète de participation à l’infraction (§33).
L’Autorité précise que le critère de la valeur des ventes peut ne pas être retenu en raison de son caractère inadapté, notamment dans l’hypothèse où l’entreprise est rémunérée par des commissions. Dans l’hypothèse d’infractions portant sur des marchés d’appel d’offres, le communiqué précise que ce n’est pas la valeur des ventes qui est retenue pour le calcul du montant de base, mais le chiffre d’affaires, en France, de l’entreprise concernée ou du groupe auquel elle appartient.
L’Autorité de la concurrence peut également privilégier une autre référence géographique. Elle peut ainsi prendre en compte la valeur des ventes dans l’Union européenne plutôt qu’en France, par exemple dans le cas d’une entente consistant à s’abstenir d’effectuer des ventes en France.
L’Autorité se réserve, par ailleurs, la possibilité de recourir à une autre année ou à une moyenne d’années lorsqu’elle juge que la dernière année « ne constitue manifestement pas une référence représentative ».
Le pourcentage de la valeur des ventes est retenu, au cas par cas, en considération de la gravité des faits reprochés et de l’importance du dommage causé à l’économie. Il est compris entre 0 et 30%. Dans le cas d’accords horizontaux entre concurrents, considérés comme particulièrement graves (fixation des prix, répartition des marchés ou des clients, limitation de la production), le pourcentage retenu sera plutôt compris entre 15 et 30%.
Pour apprécier la gravité des faits, le communiqué indique que l’Autorité tient compte de la nature du (ou des) infraction(s) en cause (cartel de prix, échange d’informations, abus de position dominante…), ainsi que de la nature du (ou des) paramètre(s) de concurrence concernés (prix, clientèle, production…). L’Autorité tient également compte de la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause (activité de service public, secteur ouvert récemment à la concurrence,…). de la nature des personnes susceptibles d’être affectées, et des caractéristiques objectives du (ou des) infraction(s) (caractère secret ou non, degré de sophistication…) (§36).
Le dommage à l’économie ne se confond pas avec le préjudice subi par les personnes victimes de l’infraction. Il « englobe tous les aspects de la perturbation que [l’infraction] est de nature à causer au fonctionnement concurrentiel des activités, secteurs ou marchés directement ou indirectement concernés, ainsi qu’à l’économie générale » (§27). Il ne se présume pas et doit être apprécié par l’Autorité. Cette dernière tient compte de plusieurs facteurs, et notamment de l’ampleur de l’infraction, des caractéristiques du marché en cause (barrières à l’entrée, degré de concentration,…). L’Autorité analyse également les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction (absence d’une baisse des prix, effet d’éviction, création de barrières à l’entrée sur le marché…) (§32).
Le communiqué précise que l’Autorité s’engage à analyser et à faire état des études économiques présentant des éléments d’appréciation du dommage à l’économie, produites par les parties, à condition que celles-ci respectent plusieurs exigences (§29).
Une fois que la valeur des ventes est déterminée, et le pourcentage applicable défini, un ajustement est opéré au regard de la durée de l’infraction. Pour les pratiques ayant duré plus d’une année, la première année compte pour 1 : le pourcentage retenu est appliqué à la totalité de la valeur des ventes réalisées pendant l’année de référence. Les années suivantes comptent pour 0,5 : le pourcentage retenu est appliqué à la moitié de la valeur des ventes. Au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, « la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent » (§42).
L’individualisation du montant de base
Le montant de base est ensuite ajusté à la hausse ou à la baisse en fonction de considérations propres à l’entreprise en cause.
Au titre des considérations atténuantes figurent l’attitude de franc-tireur de l’entreprise, le fait que l’entreprise a été contrainte de participer à l’infraction, ou encore le fait que l’infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques.
Le fait que l’entreprise a joué un rôle de meneur ou d’incitateur ou a joué un rôle particulier dans la conception ou la mise en œuvre de l’infraction peut en revanche constituer un facteur d’aggravation de la sanction. Constitue également un facteur aggravant le fait de contraindre d’autres entreprises ou organismes à participer à l’infraction, ou le fait de prendre des mesures de rétorsion. L’Autorité peut également augmenter le montant de base si l’entreprise en cause « jouit d’une capacité d’influence ou d’une autorité morale particulière, notamment parce qu’[elle] est chargée d’une mission de service public » (§46).
En complément des circonstances atténuantes et aggravantes, l’Autorité de la concurrence tient compte de la taille de l’entreprise, et de son caractère mono-produit ou multi-produits. Par ailleurs, même si l’entreprise en cause est seule responsable de l’infraction, son appartenance à un groupe peut être prise en compte pour aggraver la sanction.
La prise en compte de la réitération
La réitération est une circonstance aggravante appréciée de manière autonome par l’Autorité de la concurrence. En cas de réitération, le montant de base, ajusté en fonction d’éléments d’individualisation, peut être augmenté dans une proportion comprise entre 15 et 50%, en fonction notamment du délai séparant le début de la nouvelle pratique du précédent constat d’infraction et de la nature des différentes infractions en cause.
Il y a réitération lorsque l’entreprise en cause a fait l’objet, moins de 15 ans avant le début de la pratique incriminée, d’une décision définitive qui a constaté une infraction pour une pratique « identique ou similaire, par son objet ou ses effets ». Ne constitue pas une décision définitive une décision ordonnant des mesures conservatoires, ou celle rendant obligatoires des engagements au titre du I de l’article L.464-2 du Code de commerce.
Les derniers ajustements
L’Autorité de la concurrence procède ensuite, le cas échéant, à quelques d’ajustements.
L’Autorité de la concurrence s’assure d’abord que la sanction n’excède pas le plafond légal, qui est de 10% du chiffre d’affaires mondial du groupe, pour les entreprises, et de 3 millions d’euros pour les particuliers.
Ce montant maximum est réduit de moitié en cas de mise en œuvre de la procédure de non contestation des griefs. En cas de procédure simplifiée, le montant maximum est fixé à 750 000 euros.
Ensuite, sont appliquées, le cas échéant, les réductions de sanction au titre de la clémence (art. L.464-2, IV) et de la non contestation des griefs (art. L.464-2, III du code de commerce)
Enfin, l’Autorité peut réduire la sanction dans l’hypothèse où l’entreprise en cause connaît à titre individuel des difficultés contributives spécifiques. Il appartient à l’entreprise d’exposer ses difficultés, dès la réponse au Rapport, en s’appuyant sur le questionnaire mis à sa disposition par l’Autorité.
Brèves - Autorité de la concurrence, avis n°11-A-02 du 20 janvier 2011 : L’Autorité adresse ses premières recommandations relatives au secteur des jeux en ligne
Alors qu’elle n’avait pas été consultée par le gouvernement lors de l’adoption de la loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis, le 20 janvier 2011, dans lequel elle examine les questions de concurrence soulevées par l’adoption de cette loi et les comportements des opérateurs.
C’est ainsi que l’Autorité de la concurrence aborde, en premier lieu, la question du « droit au pari » qui reconnait aux fédérations et aux organisateurs de manifestations sportives le droit d’accepter, contre rémunération, que des paris soient organisés sur les résultats des compétitions qu’ils organisent. Afin d’éviter que le « prix » demandé par les fédérations et les organisateurs ne constitue une barrière à l’entrée pour les opérateurs, l’Autorité de la concurrence recommande une régulation a priori de ce prix mais également l’établissement d’un référentiel des coûts encourus par les fédérations et organisateurs et des charges pesant sur les opérateurs afin d’apprécier l’existence d’un éventuel effet d’éviction.
En second lieu, l’Autorité de la concurrence s’attache à identifier les éventuelles distorsions de concurrence qui pourraient exister entre les opérateurs historiques et les nouveaux entrants.
A ce titre, elle recommande aux pouvoirs publics d’encadrer plus précisément l’accès des opérateurs aux informations hippiques afin d’éviter tout effet d’éviction résultant des liens existants entre les sociétés de courses, détentrices de ces informations, et le PMU, GIE constitué entre elles.
Plus encore, elle adresse une série de recommandations aux opérateurs historiques (base de clientèle, marque commerciale, subventions croisées) destinées à éviter que la coexistence en leur sein d’activités exercées en monopole et d’activités ouvertes à la concurrence ne conduise à des distorsions de concurrence. En revanche, elle estime qu’une simple clarification de la loi suffirait pour que les nouveaux opérateurs puissent compenser l’avantage que tire le PMU de la détention d’une masse d’enjeux importante.
Si cet avis constitue un premier regard porté par l’Autorité de la concurrence sur la situation concurrentielle du secteur des jeux en ligne, il sera particulièrement intéressant d’observer les enseignements pratiques que le législateur et les opérateurs sauront en tirer.
- Autorité de la concurrence, avis n°10-A-26 du 7 décembre 2010 : L’Autorité de la concurrence inquiète du niveau de concentration dans la distribution alimentaire Après s’être saisie d’office, l’Autorité de la concurrence (AdlC) a rendu, le 7 décembre 2010, un avis n°10-A-26 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire.
L’AdlC aboutit au constat d’un niveau de concentration jugé préoccupant de certaines zones de chalandise et de la difficulté aujourd’hui de créer de nouveaux magasins. Cette forte concentration s’explique, selon l’AdlC, en partie par la réglementation, la rareté du foncier et les nombreux recours contre les autorisations d'implantation.
Toutefois, l’Autorité considère que ces difficultés d'implantation sont également liées aux modalités selon lesquelles sont conclus les contrats d'affiliation des magasins indépendants aux groupes de distribution, et en particulier à la présence dans les contrats de vente et d'achat de clauses de non-concurrence et de droits de priorité pouvant aller jusqu'à 50 ans.
L’AdlC émet donc deux types de recommandations afin de remédier aux problèmes de concurrence soulevés. D’une part des remèdes visant le foncier commercial, consistant à supprimer les clauses de non-concurrence et droits de priorité dans les contrats de vente et d'acquisition de foncier commercial. D’autre part, partant du constat selon lequel les contrats sont actuellement trop longs, trop rigides et trop nombreux, des recommandations visant à favoriser la mobilité des magasins indépendants entre enseignes concurrentes, notamment la limitation de la durée des contrats d’affiliation à 5 ans maximum, la limitation des clauses de non-réaffiliation et non-concurrence post-contractuelles à une durée d’un an et au magasin objet du contrat, ainsi que la conclusion d’un accord cadre unique éventuellement complété de contrats d’application.
L’AdlC conclut en indiquant qu’elle sera vigilante sur la mise en œuvre de ces recommandations par les groupes de distribution, notamment, mais, qu’à défaut, une intervention du législateur pourrait être nécessaire. Tel semble être le cas puisque le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, déposé le 1er juin dernier, reprend l’essentiel des préconisations de l’AdlC.
- Cass. Com. 29 mars 2011 « travail temporaire » : la non contestation des griefs par certaines parties à l’entente, affecte la capacité de tiers à se défendre
Par un arrêt du 29 mars 2011, la Cour de cassation a précisé son approche de la portée de la procédure de non contestation des griefs. Elle a confirmé l’analyse de la Cour d’appel de Paris, qui, par arrêt du 26 janvier 2010, a rejeté le recours exercé par des entreprises du travail temporaire contre une décision n°09-D-05 du 2 février 2009 du Conseil de la concurrence les ayant condamné pour entente sur les prix.
Devant le Conseil de la concurrence, les entreprises Adia, Adecco, Groupe Vedior France et VediorBis n’avaient pas contesté les griefs d’entente qui leur avaient été notifiés, ce qui leur permettait, en contrepartie, d’obtenir une réduction de la sanction pécuniaire (art. L.464-2, III du Code de commerce). Les sociétés Manpower (Manpower Holding, Manpower France), en revanche, contestaient l’existence d’ententes et leur participation à celles-ci.
Le Conseil de la concurrence, puis la Cour d’appel de Paris, ont considéré qu’en ne contestant pas les griefs, les entreprises visées ne remettaient pas en cause la matérialité des faits (des échanges d’informations), leur qualification juridique au regard du droit européen et français de la concurrence (entente), ni leur imputabilité. Dans ces conditions, seule la question de la participation des sociétés Manpower aux pratiques d’ententes reprochées devait être discutée pour déterminer si oui ou non ces sociétés devaient également être sanctionnées.
Devant la Cour de cassation, les sociétés Manpower ont critiqué cette analyse en soulignant que le choix d’une entreprise poursuivie pour entente de ne pas contester les griefs ne saurait valoir aveu de l’entente et ne saurait être opposé aux entreprises qui ont choisi de soumettre la question de l’existence d’une pratique anticoncurrentielle au débat contradictoire.
Il s’agissait de la position retenue jusqu’alors par la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 29 janvier 2008, Le Goff Confort) , et le Conseil de la concurrence, qui a affirmé que la non contestation des griefs ne pouvait pas être utilisée, au cours de la procédure devant le Conseil, contre les autres entreprises ou organismes ne prenant pas partie à la non contestation (Rapport Annuel 2005 du Conseil de la concurrence, Etude thématique sur les procédures alternatives ou accessoires aux sanctions), et a même considéré comme non établies des pratiques non contestées par les entreprises (décision n°05-D-70 du 19 décembre 2005).
Dans la présente affaire, la Cour de cassation ne retient pas l’argumentation des sociétés Manpower. Elle considère ainsi que lorsqu’une entreprise ne conteste pas l’existence d’échanges d’informations, et le fait qu’ils constituent une entente, un tiers ne peut remettre en cause ces affirmations. La non contestation des griefs par certains auteurs d’une pratique anticoncurrentielle, affecte donc la capacité de tiers à se défendre.
On retiendra également dans cette affaire, que la Cour de cassation refuse de tenir compte de l’état de crise économique générale d’un secteur à titre de circonstance atténuante dans l’évaluation de la sanction pécuniaire. Seules les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte.
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- CEDH, arrêts du 21 décembre 2010 « Canal Plus et autres c/ France », et « Compagnie des gaz de pétrole Primagaz c/ France » : condamnation du régime français des visites et saisies en matière de concurrence
- Inspections de concurrence : amendes lourdes pour bris de scellés
Le 21 décembre 2010, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que le régime français de contrôle de la régularité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) autorisant des visites et saisies en matière de concurrence, ainsi que le régime du déroulement des opérations de visites et saisies, tels qu’ils existaient avant l’adoption de l’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008, ne répondaient pas aux exigences du droit à un procès équitable posé par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). La Cour de Strasbourg a considéré que le pourvoi en cassation contre l’ordonnance d’autorisation d’une visite et saisie ne garantissait pas un contrôle juridictionnel effectif, dès lors qu’il ne permettait pas un contrôle des faits à l’origine de la saisie. La Cour a également condamné le dispositif prévoyant un contrôle du déroulement de la visite et saisie par le même juge que celui ayant autorisé la visite, dès lors qu’il ne répond pas à l’exigence d’indépendance d’un tribunal.
Il a été remédié à ces difficultés par l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée. Cette dernière prévoit que les personnes ayant fait l’objet de visites et saisies peuvent interjeter appel de l’ordonnance d’autorisation du JLD devant le premier président de la Cour d’appel de Paris. Elles peuvent faire de même pour contester le déroulement des visites et saisies.
Cependant, l’ordonnance prévoit également un dispositif transitoire pour les visites et saisies effectuées avant son adoption (art. 5, IV de l’ordonnance). Or, ce dispositif a également été condamné par la Cour de Strasbourg dans la présente affaire.
Au titre des mesures transitoires, il est prévu, que si l’autorisation de visite et saisie a fait l’objet d’un pourvoi en cassation ayant donné lieu à un arrêt de rejet de la Cour de cassation, un recours en contestation de l’autorisation de visite et saisie est ouvert devant la Cour d’appel de Paris saisie dans le cadre de l’article L.464-8 du Code de commerce, c’est-à-dire, après que l’Autorité de la concurrence a rendu une décision sur le fond et que cette décision a fait l’objet d’un recours en annulation ou réformation.
La Cour de Strasbourg considère que le recours prévu par ce dispositif ne fournit pas un redressement approprié, « qui implique nécessairement la certitude, en pratique, d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la mesure litigieuse et ce, dans un délai raisonnable ». En effet, il n’y a aucune certitude quant à la possibilité de contester l’autorisation, puisqu’il faut au préalable que l’Autorité de la concurrence ait rendu une décision sur le fond et que cette décision ait fait l’objet d’un recours. En outre, cette contestation ne pourrait être envisagée qu’après un délai de plusieurs années.
On précisera que le régime français des visites et saisies en matière de concurrence, antérieur à l’adoption de l’ordonnance du 13 novembre 2008 a été à nouveau condamné par la Cour de Strasbourg dans un arrêt rendu le 5 mai 2011 (requête n°29598/08, affaire Société Métallurgique Liotard Frères c. France).
retour sommaire - Inspections de concurrence : amendes lourdes pour bris de scellés
8 millions d’euros à deux entreprises (Suez Environnement et sa filiale Lyonnaise des Eaux) à la suite du bris d’un scellé apposé par les services de la Commission européenne, lors d’une inspection menée dans les locaux de la Lyonnaise des Eaux en avril 2010.
Les scellés sont apposés sur les portes ou sur le mobilier des bureaux, notamment la nuit, pour éviter que des documents puissent être retirés par l’entreprise en l’absence des équipes d’inspection.
Le règlement (CE) n°1/2003 (art.23) prévoit que le bris de scellé intervenu de manière délibérée ou par négligence, peut faire l’objet d’une amende jusqu’à concurrence de 1% du chiffre d’affaires total de l’entreprise.
En l’espèce, à titre de circonstance atténuante, la Commission a tenu compte « de la coopération immédiate et constructive » de l’entreprise, qui a communiqué des informations allant au-delà de ses obligations.
C’est la deuxième fois que la Commission inflige une sanction pour bris de scellés. E.ON Energie a été condamnée en 2008 au paiement d’une amende 38 millions d’euros. Le Tribunal de l’Union européenne avait confirmé cette sanction par un arrêt du
15 décembre 2010 (affaire T-141/08).
- TUE, arrêt du 16 juin 2011, aff. T-186/06 : précision sur la date de prise en compte de la demande de clémence Dans un arrêt du 16 juin 2011 dans l’affaire Solvay (T-186/06), le Tribunal de l’Union européenne a notamment apporté quelques précisions sur la date de prise en compte de la demande de clémence formulée par une entreprise.
La Communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JOUE C 298/17, du 8 décembre 2006 remplaçant la Communication de 2002, JOUE C 45/3 du 19 février 2002), prévoit qu’une entreprise partie à une entente secrète peut bénéficier d’une réduction de l’amende si, après qu’une première entreprise ait dévoilé l’entente, elle fournit à la Commission des éléments de preuve de l’infraction présumée qui apportent une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de la Commission, coopère avec les services d’instruction et met fin à sa participation à l’infraction.
Le niveau de la réduction accordée au titre de cette procédure de clémence varie en fonction du rang et de la date de fourniture à la Commission des éléments présentant une valeur ajoutée. La première entreprise bénéficie d’une réduction comprise entre 30 et 50%, tandis que la deuxième peut espérer une réduction entre 20 et 30%. Les entreprises suivantes bénéficient de réductions ne pouvant excéder 20%.
Le Tribunal précise que pour prendre rang et date, ce qui compte, ce n’est pas le moment où l’entreprise prend contact avec la Commission, mais le moment où l’entreprise fournit effectivement les éléments de preuve de l’entente représentant une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments déjà en la possession de la Commission.
En l’espèce, la société Solvay avait sollicité de la Commission un rendez-vous en vue de faire une déclaration orale, afin d'informer cette dernière des éléments en sa possession. Cependant, entre la prise de contact et la date de rendez-vous, une autre entreprise, Arkema, avait transmis par fax les éléments de preuve pertinents dont elle disposait.
- La loi du 17 mai 2011 de simplification du droit : modification de certaines dispositions du Code de la consommation et limitation de l’accès aux documents de l’Autorité de la concurrence
La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, publié au JO daté du 18 mai 2011, comporte un important volet de droit de la consommation, ainsi qu’une disposition concernant l’accès aux documents en matière de concurrence.
Parmi les dispositions concernant le droit de la consommation, figure la mesure d’adaptation du droit français aux exigences posées par la jurisprudence de l’Union européenne en matière de pratiques commerciales déloyales. Par un arrêt du 23 avril 2009 (aff. C-261/07 et C-299/07), la Cour de Justice des Communautés européennes avait jugé que des dispositions nationales prohibant, même avec des exceptions, les ventes liées et les loteries commerciales avec obligation d’achat n’étaient pas compatibles avec le droit communautaire. Dorénavant, l’interdiction des ventes avec primes, des loteries commerciales avec obligation d’achat et de la subordination de vente ou de prestation de services, prévues respectivement aux articles L.121-35, L.121-36 et L.122-1 du Code de la consommation, suppose au préalable la démonstration du caractère déloyal de ces cas pratiques au sens de l’article L.120-1. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle « est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ». La nouvelle loi modifie également, entre autres, les conditions de licéité de la publicité comparative (art. L.121-8), ainsi que le régime juridique d’interdiction de la vente sans commande préalable (art. L.122-3).
En matière de concurrence, la nouvelle loi modifie la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs en excluant du champ de communication « les documents élaborés ou détenus par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision » (art. 50). Les entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles ne peuvent donc accéder qu’à la décision de l’Autorité.
retour sommaire - Autorité de la concurrence, décision n°10-DCC-198 du 30 décembre 2010 : Autorisation du rapprochement entre Veolia Transport et Transdev sous réserve de la souscription d’engagements innovants
Le 30 décembre 2010, après un renvoi de la Commission européenne et une phase d’examen approfondi du dossier, l’Autorité de la concurrence a autorisé le rapprochement entre Veolia Transport et Transdev.
Cette décision ne manque pas d’attirer l’attention des praticiens par le caractère innovant de certains des engagements proposés par les parties notifiantes.
C’est ainsi qu’en sus de traditionnelles cessions d’actifs, les parties se sont engagées à créer et à financer un fonds d’animation de la concurrence destiné à remédier aux problèmes de concurrence identifiés par l’Autorité de la concurrence sur le marché du transport public urbain de voyageurs (hors Ile-de-France).
Sur ce marché, qui comporte la particularité de voir les collectivités chargées de l’organisation du transport urbain organiser des appels d’offres, le fonds d’animation de la concurrence est destiné à empêcher que la concentration conduise à une diminution du nombre de candidatures en réponse aux appels d’offres.
D’une part, il devrait inciter les opérateurs de transport à déposer des offres en permettant aux collectivités de rembourser leurs coûts de réponse aux appels d’offres. D’autre part, il devrait inciter ces collectivités, notamment les plus petites, à recourir à des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage de manière à améliorer leurs connaissances des réseaux et donc l’efficacité des mises en concurrence qu’elles organisent.
La souscription de tels engagements inédits est une invitation, adressée aux parties notifiantes, à faire preuve d’ingéniosité pour proposer et souscrire des remèdes de nature à répondre de manière efficace à des problèmes de concurrence spécifiques.
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Présentation du Cabinet