La Lettre du Droit Economique - Mai 2009 - n°12

Le département Concurrence, Distribution et Consommation constitue un axe majeur de l’activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES, et intervient tant en conseil qu’en contentieux auprès des entreprises, devant les autorités de régulation et devant les juridictions françaises et communautaires. L’équipe de droit économique dispose ainsi d’une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, dérégulations, pratiques anticoncurrentielles dommages concurrentiels, intervient sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assure des prestations d’analyse et d’assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
 
Focus
Modernisation de la régulation de la concurrence

Brèves de concurrence
- Décision n°08-D-32 du 16 décembre 2008 : des précisions quant à l’application des procédures de clémence et de non-contestation des griefs
- Arrêté du ministre de l’économie  du 17 novembre 2008 : sanction du non respect d’engagements souscrits à l’occasion d’une opération de concentration
- Arrêt CJCE du 23 avril 2009, Aff. C-261/07 et C-299/07 « VTB-VAB NV » : le droit communautaire s’oppose à ce qu’une réglementation nationale interdise, sans tenir compte de circonstances spécifiques, toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur
- Cass. com. 3 mars 2009 (08-14.435 et 08-14.464) : précisions sur les conditions requises pour la constatation d’une pratique de ciseau tarifaire

 
Focus
Modernisation de la régulation de la concurrence

On se souvient que la loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008 a réformé en profondeur le droit de l’urbanisme français, le droit de la distribution, et le droit de la concurrence (cf. notamment LDE – numéro spécial – oct. 2008). L’Ordonnance n° 2008-1161, portant modernisation de la régulation de la concurrence a été publiée le 13 novembre 2008. Ce sont les aspects de cette ordonnance relatifs au droit de la concurrence qui seront étudiés ici (I) et les décrets d’application, arrêtés et décisions important(e)s venus compléter ce nouveau dispositif (II).

I – LES MODIFICATIONS APPORTEES PAR L’ORDONNANCE DU 13 NOVEMBRE 2008

1.1 L’Autorité de la concurrence

En premier lieu, l’Ordonnance vient fixer le régime juridique de l’Autorité de la concurrence qui prend la place désormais du ministre de l’économie pour le contrôle des concentrations et du Conseil de la concurrence pour les pratiques anticoncurrentielles.

Les « agents des services d’instruction »

Depuis le 2 mars 2009, date de la première réunion de l’Autorité de la concurrence, cette dernière dispose de ses propres agents enquêteurs, désignés sous l’appellation nouvelle d’ « agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence ». Ces agents sont habilités par le rapporteur général et peuvent procéder à toute enquête de concurrence. Comme auparavant, des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie peuvent également procéder aux enquêtes nécessaires à l'application des dispositions du Code de commerce relatives à la liberté des prix et de la concurrence.

Une saisine élargie de l’Autorité de la concurrence

Pour mémoire, l'Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre chargé de l'économie, par toute entreprise ou organisme mentionné à l’art. L.462-1 du Code de commerce, de toute pratique mentionnée aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 du Code de commerce. Dorénavant, lorsqu’elle sera saisie par le ministre chargé de l'économie, elle pourra également l’être, de tous « faits susceptibles de constituer une telle pratique ».

De nouvelles astreintes pouvant être prononcées par l’Autorité de la concurrence

L’Ordonnance prévoit que toute entreprise qui ne répondra pas à une demande des agents enquêteurs dans les délais impartis (convocation, demande de renseignements ou de pièces) encourra une injonction sous astreinte pouvant aller jusqu’à 5% de son chiffre d’affaires journalier moyen par jour de retard.

Par ailleurs, l’entreprise qui aura fait obstruction à l'enquête ou à l'instruction (par ex. fourniture de renseignements ou pièces incomplets ou inexacts) encourra une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 1% de son chiffre d’affaires mondial le plus élevé depuis la mise en œuvre des pratiques (dans ce cas l’Autorité de la concurrence aura cependant l’obligation d’entendre au préalable les parties en cause).

L’instauration d’un recours en cassation ouvert au président de l’Autorité

Pour mémoire, les décisions de l'Autorité de la concurrence peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour d'appel de Paris et d’un pourvoi en cassation par les parties en cause et par le ministre chargé de l'économie. Avec l’entrée en vigueur de l’Ordonnance, le président de l'Autorité de la concurrence dispose désormais de la faculté de se pourvoir en cassation contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris ayant annulé ou réformé une décision de l'Autorité de la concurrence.

L’instauration d’une prescription extinctive

La prescription est désormais acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s'est écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci.

1.2 Le déroulement des opérations de visites et saisies 

La désignation d’un chef de service

La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées, lequel désignera « le chef du service » qui nommera à son tour les officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement.

Les auditions en cours de visite

Durant la visite, les agents enquêteurs peuvent désormais procéder à des auditions de l'occupant des lieux ou de son représentant, en vue de recueillir des informations ou des explications utiles aux besoins de l'enquête.

De nouveaux droits de la défense

L’Ordonnance du 13 novembre 2008 prévoit la possibilité pour l'occupant des lieux de désigner un ou plusieurs représentants pour assister à la visite et signer le procès-verbal. Elle prévoit également que les personnes concernées par les opérations de visite et saisie pourront dorénavant faire appel à un conseil de leur choix, l'exercice de cette faculté n'entraînant toutefois pas la suspension des opérations de visite et saisie (sur les modalités d’application, cf. le décret n° 2009-139 du 10 février 2009 ci-dessous).

L’instauration d’un recours en appel contre l’ordonnance judiciaire et les visites / saisies

L’apport majeur de l’Ordonnance du
13 novembre 2008, tiré de la jurisprudence RAVON de la CEDH, en matière de visites et saisies consiste dans la nouvelle faculté, pour les parties concernées par ces opérations, d’interjeter appel de l’autorisation judiciaire, devant le premier président de la Cour d'appel dans le ressort du juge ayant autorisé la visite et la saisie (auparavant seul un pourvoi en cassation était possible). Cet appel (non suspensif) doit être formé par déclaration au greffe de la Cour dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'ordonnance. L'ordonnance du premier président de la Cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation, également dans un délai de 15 jours.

De la même manière, le déroulement même des opérations de visite ou saisie peut désormais faire l'objet d'un recours devant le premier président de la Cour d'appel dans le ressort du juge les ayant autorisées (auparavant seul un recours devant le Juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites et saisies était possible). Ce recours, comme celui évoqué ci-dessus, est soumis aux mêmes règles de procédure et de délais (15 jours).

1.3 Les nouveaux pouvoirs du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence

Le pouvoir de proposition et de prise de la direction des investigations

- Aux termes de l’article L.462-5 du Code de commerce modifié, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office des pratiques mentionnées aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 du Code de commerce.

- En outre, le rapporteur général est informé, avant leur déclenchement, des investigations que le ministre chargé de l'économie souhaite voir diligenter sur des faits susceptibles de relever des articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 et peut, « dans un délai fixé par décret, en prendre la direction ». Comme auparavant, le rapporteur général est informé sans délai du résultat des investigations menées par les services du ministre et peut, « dans un délai fixé par décret », proposer à l'Autorité de se saisir d'office (sur les modalités d’application et les délais, cf. le décret n° 2009-311 du 20 mars 2009, ci-dessous).

Les pouvoirs de décision

Aux termes des articles L.463-2 à L.463-4 du Code de commerce modifié, le rapporteur général peut :

- lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, accorder un délai supplémentaire d'un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties ;

- lors de la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera examinée par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport (procédure dite « simplifiée ») ;

- décider si la version confidentielle d’un document doit ou non être versée au dossier. En effet, depuis l’Ordonnance du 13 novembre 2008, il lui appartient d’examiner les demandes de protection du secret des affaires, que les parties lui adressent en précisant pour chaque document et information, l’objet et les motifs de leur demande, et en communiquant une version non-confidentielle et un résumé de chaque document/information (sur les modalités d’application, cf. le décret n° 2009-142 du 10 février 2009 ci-dessous).

Auparavant ces pouvoirs de décision appartenaient au président de l’Autorité.

1.4 Modification des conditions d’application de la procédure de non contestation des griefs et de la procédure d’engagements

L’Ordonnance du 13 novembre 2008 a modifié les conditions relatives à la procédure d’engagements (afin de se « conformer » à l’interprétation qui en avait été faite par le Conseil de la concurrence en 2006 et par la Cour d’appel de Paris en 2007), de sorte que l’Autorité de la concurrence acceptera des engagements visant à mettre un terme « à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 » du Code de commerce.

L’Ordonnance du 13 novembre 2008 a également modifié les conditions relatives à la procédure dite de « transaction » pour ne retenir plus qu’une condition impérative. Il est désormais prévu, que sur proposition du rapporteur général, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié « lorsqu'une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés ». Si l'entreprise s'engage « en outre » à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte « également » dans la fixation du montant de la sanction.

1.5 La « nouvelle » infraction de micro pratiques anticoncurrentielles

L’Ordonnance du 13 novembre 2008 a créé un nouvel article L.464-9 du Code de commerce relatif aux pratiques anticoncurrentielles de dimension locale (y compris pratiques de prix abusivement bas, encore appelées « micro PAC »). Ces dernières relèvent du contrôle du ministre chargé de l'économie dès lors que trois conditions sont remplies :

. les pratiques en cause affectent un marché de dimension locale ;
. elles n’entrent pas dans le champ d’application des articles 81 et/ou 82 du traité CE ;
. le chiffre d'affaires réalisé en France par chaque entreprise en cause lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d’euros et leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d’euros.

Le ministre chargé de l'économie peut alors enjoindre aux entreprises en cause de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles, et/ou leur proposer de transiger. Dans ce dernier cas, le montant de la transaction ne pourra excéder 75 000 euros ou 5% du chiffre d'affaires réalisé en France (sur les modalités d’application, cf. le décret
n° 2009-140 du 10 février 2009 ci-dessous).
En cas de refus de transiger ou d'inexécution des injonctions prononcées, le ministre chargé de l'économie saisit l'Autorité de la concurrence. Dans ce cas, l’Ordonnance prévoit que le président de l’Autorité pourra adopter seul les décisions prévues aux articles L.462-8 et L.464-2 à L.464-6 du Code de commerce.

II – LES DECRETS, ARRETES ET DECISIONS PUBLIES POSTERIEUREMENT

2.1 Décrets, arrêtés et décisions de nomination et de « fonctionnement » de l’Autorité

Le 14 janvier 2009, M. Bruno Lasserre a été nommé président de l'Autorité de la concurrence pour 5 ans. Les seize autres membres du Collège de l’Autorité de la concurrence ont été désignés, choisis ou nommés, pour
5 ans renouvelables.

Madame Virginie BEAUMEUNIER a été désignée pour exercer les fonctions de rapporteur général de l’Autorité de la concurrence. Par plusieurs décisions intervenues au mois de mars 2009, le Rapporteur général a nommé les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs permanents et non permanents des services d’instruction de l’Autorité.

Le président de l'Autorité de la concurrence représente l'Autorité en justice et a qualité pour agir en demande et en défense devant toute juridiction, y compris la Cour de cassation (sur les modalités d’application, cf. le décret n° 2009-141 du 10 février 2009 ci-dessous).

Le 2 mars 2009, les règles de quorum applicables aux formations du Collège ont été fixées (8 membres au moins pour les délibérés en formation plénière et 3 membres au moins pour les délibérés en commission permanente ou en section), la composition des formations du collège a été définie (une Commission Permanente et six sections).

2.2 Décrets d’application de l’Ordonnance du 13 novembre 2008

En matière de concentrations

Le décret n° 2009-139 du 10 février 2009 modifiant la partie réglementaire du livre IV du Code de commerce prévoit la prise en compte des décisions prises au titre des nouveaux articles L.430-7-1 (intervention du ministre chargé de l’économie) et L.430-9 du Code de commerce (mesures décidées par l'Autorité de la concurrence en cas d'exploitation abusive d'une position dominante).

Le Décret n° 2009-186 du 17 février 2009 relatif aux décisions en matière de concentration devant être rendues publiques prévoit la publication sur son site internet des décisions (expresses et tacites) prises par l’Autorité de la concurrence, et la publication au BOCCRF des décisions motivées du ministre chargé de l’économie.

En matière de pratiques anticoncurrentielles

Le décret n° 2009-139 du 10 février 2009 modifiant la partie réglementaire du livre IV du Code de commerce prévoit l’obligation pour le JLD de mentionner dans son ordonnance les voies et délais de recours (appel et pourvoi) dont dispose l'occupant des lieux ou son représentant. Par ce même décret les décisions de l’Autorité de la concurrence sont désormais publiées sur son site internet, faisant courir le délai de recours à l’égard des tiers.

Le décret n° 2009-311 du 20 mars 2009 a fixé les délais dont dispose dorénavant le rapporteur général pour prendre la direction des investigations souhaitées par le ministre chargé de l’économie et se saisir du résultat de ces investigations

- Aux termes du nouvel article D.450-3 du Code de commerce, le ministre chargé de l'économie transmet au rapporteur général, avant le déclenchement d’une investigation, tous les documents qu’il a en sa possession, lequel dispose d’un délai d’un mois pour prendre la direction des investigations (à défaut le ministre chargé de l'économie peut faire réaliser les investigations par ses services après qu’un délai de 35 jours se soit écoulé).

- Au moment des résultats de l’investigation, le ministre chargé de l'économie transmet au rapporteur général toutes les pièces de la procédure et l’Autorité dispose alors d’un délai de deux mois pour se saisir d’office sur proposition du rapporteur général (à défaut la décision revient au ministre chargé de l'économie, dans un délai de 65 jours).


Enfin, on se souvient qu’un conseiller auditeur avait été institué par la LME. Les modalités de son intervention, qui ont été récemment publiées, prévoient que le conseiller auditeur intervient à compter de la réception de la notification de griefs jusqu’à la réception de la convocation à la séance de l’Autorité de la concurrence, soit à la demande d’une partie, soit d’office auprès du rapporteur général s’il estime qu’une affaire soulève une question relative au respect des droits de la défense (décret n° 2009-335 du 26 mars 2009 relatif aux modalités d’intervention du conseiller auditeur auprès de l’Autorité de la concurrence).

Le conseiller auditeur recueille les observations des parties ainsi que celles du rapporteur général sur le déroulement de la procédure, et peut proposer des mesures destinées à améliorer l’exercice de leurs droits par les parties. Il conclut ses interventions par un rapport remis au président de l’Autorité dix jours ouvrés avant la séance.

En matière de « micro pratiques anticoncurrentielles (ou micro-PAC) » (décret n° 2009-140 du 10 février 2009 pris pour l'application de l'article L.464-9 du Code de commerce)

En vertu de ce décret, les parties concernées disposent d’un délai de deux mois pour formuler leurs observations écrites à réception de la notification de la micro-pratique anticoncurrentielle par le ministre chargé de l’économie, par LRAR signée et accompagnée d'un rapport administratif d'enquête.

Le ministre chargé de l’économie notifie par LRAR sa décision (classement de l’affaire ou injonction et/ou transaction), les parties concernées disposant d’un délai d’un mois pour l’accepter, en la signant (à défaut, la décision est réputée avoir été refusée). En cas de refus ou d’inexécution de la décision notifiée par une ou plusieurs parties, le ministre chargé de l’économie pourra saisir l’Autorité de la concurrence.

En matière de secret des affaires (décret n° 2009-142 du 10 février 2009 pris en application de l'article L.463-4 du Code de commerce et relatif à la protection du secret des affaires devant l'Autorité de la concurrence)

En vertu de ce décret, les documents concernés par le secret des affaires sont les éléments communiqués à l’Autorité/au ministre chargé de l’économie, et éléments saisis. 

La demande de secret des affaires est faite par LRAR dans un délai d’un mois à compter de leur obtention par l’Autorité de la concurrence (ce délai peut être réduit à 48H en cas « d’urgence »). Lorsque les éléments ont été communiqués à, ou saisis par, le ministre chargé de l’économie, la demande de secret des affaires se fait par lettre dans un délai d’un mois à compter de leur obtention par cette autorité. Les documents « jugés nécessaires » par le rapporteur général devront toutefois être versés au débat dans leur version confidentielle.

Désormais, sont également réputés ne pas mettre en jeu le secret des affaires certains documents datant de plus de 5 ans au moment où il est statué sur la demande.

2.3 Nouveaux communiqués de procédure et première décision de l’Autorité

L'Autorité de la concurrence, a publié, en les reprenant à son compte, les communiqués de procédure du Conseil de la concurrence relatifs au programme de clémence et à la procédure d’engagements.

A cet égard, la première décision prise par l’Autorité de la concurrence, en date du 18 mars 2009 dans le secteur de l’internet à haut débit dans les DOM, fait application, pour la première fois, de la procédure d’engagements telle qu’issue de l’ordonnance du 13 novembre 2008.

En l’espèce, l’Autorité de la concurrence avait été saisie en mai 2008 d’une plainte relative à la mauvaise qualité du service après-vente des prestations Internet haut débit dans les DOM effectuées par France Télécom en faveur des opérateurs tiers (notamment Mediaserv, société saisissante).

Les « préoccupations de concurrence » de l'Autorité de la concurrence résidaient dans le fait qu’une qualité de service dégradée des offres de gros de haut débit dans les DOM pouvait créer, aux dépens des nouveaux entrants, une distorsion de concurrence sur le marché de détail, et ce d'autant plus que France Télécom détenait une part de marché de l'ordre de 75% dans les DOM et qu'elle bénéficiait de la réputation d'opérateur historique.

France Télécom a donc dû s’engager à mettre en place les outils nécessaires à la résolution des problèmes de qualité, en tenant compte de l'éloignement des DOM (notamment, pérennisation d’une cellule spécifique de prise en charge des incidents dédiée aux opérateurs de téléphonie présents dans les Caraïbes ; maintien d’un représentant de sa division spécialisée dans les relations avec les opérateurs tiers dans les Caraïbes et nomination d’un représentant à La Réunion).
Par ailleurs, France Télécom s’est engagée à mettre à la disposition de l'Autorité de la concurrence des indicateurs de nature à lui permettre de vérifier l'adéquation entre la qualité de ses offres de gros haut débit et celle de ses offres de détail dans les DOM.


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Brèves de concurrence

- Décision n°08-D-32 du 16 décembre 2008 : des précisions quant à l’application des procédures de clémence et de non-contestation des griefs

Cette décision du Conseil de la concurrence, sanctionnant lourdement un cartel mis en œuvre dans le secteur de la sidérurgie, est la première qui, tout en appliquant la procédure de clémence à l’une des parties, n’accorde qu’une exonération partielle de la sanction prononcée à l’encontre de cette partie. La clémence permet une exonération totale ou partielle de la sanction lorsqu’une entreprise communique au Conseil ou à la DGCCRF (désormais à l’Autorité de la concurrence) des éléments de preuves de l’entente.

En l’espèce, une entreprise partie à l’entente a sollicité auprès du Conseil de la concurrence la mise en œuvre de la procédure de clémence deux ans après des opérations de visites et saisies menées par la DGCCRF. Dès lors que les autorités de concurrence disposaient déjà d’éléments permettant d’établir la preuve de l’entente, l’entreprise ne pouvait prétendre qu’à une exonération partielle de sanction en apportant des éléments de preuve ayant une valeur ajoutée significative. Après avoir rendu un avis conditionnel de clémence le 14 mars 2007, le Conseil accorde une exonération de sanction de 35% dans sa décision du 16 décembre 2008. Notons que l’exonération obtenue peut être supérieure à celle accordée dans l’avis conditionnel de clémence.

L’entreprise bénéficiaire de la clémence n’a d’ailleurs pas été la seule à rechercher une diminution de sa sanction puisque cinq autres participants à l’entente ont sollicité la procédure de non-contestation de griefs. Cette procédure permet une réduction de l’amende si les entreprises renoncent à contester la réalité des griefs notifiés, réduction qui peut être encore plus importante si l’entreprise prend des engagements pour l’avenir. En l’espèce, les entreprises ayant choisi cette procédure, ont bénéficié d’une réduction d’environ 17% de leurs amendes, notamment au regard des engagements pris afin de prévenir la réitération de telles pratiques.


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- Arrêté du ministre de l’économie  du 17 novembre 2008 : sanction du non respect d’engagements souscrits à l’occasion d’une opération de concentration

Par une décision du 27 octobre 2004, le ministre de l’économie avait autorisé, sous réserve de quatre engagements, l’acquisition de 80% du capital de la société TMC par TF1 et AB et le transfert de cette participation à une société commune détenue à parité par TF1 et AB.

Or, par arrêté du 17 novembre 2008 (BOCCRF, n°176, 10-22 déc. 2008), le ministre va considérer, suivant l’avis du Conseil de la concurrence rendu le 28 janvier 2008, que TF1 et AB n’ont pas respecté les deux premiers engagements souscrits. Il s’agit de la deuxième décision sanctionnant le non respect d’engagements pris dans le cadre du contrôle des concentrations (voir le premier cas : arrêté du 21 août 2007, Groupe Carrefour, BOCCRF n°7 bis, 14 sept. 2007).
S’agissant du premier engagement, relatif à l’exploitation autonome de la régie des espaces publicitaires de TMC, le ministre constate que TF1 s’est impliquée dans la gestion de cette régie à l’occasion de la tenue des comités stratégiques de la société commune et du recrutement du personnel de la régie.

S’agissant du deuxième engagement, relatif à la commercialisation des espaces publicitaires de TMC de façon indépendante de TF1 Publicité, le ministre constate la présence de TF1 Publicité aux réunions de TMC, ce qui contrevient au premier volet de cet engagement qui exige une indépendance totale entre les deux régies publicitaires. De plus, il relève que le second volet de cet engagement, visant à créer une séparation entre les deux régies en empêchant que les salariés de TF1 viennent constituer le personnel de TMC, n’a pas non plus été respecté.

Confronté à l’inexécution d’engagements, le ministre de l’économie et le ministre en charge du secteur concerné (désormais l’Autorité de la concurrence) peuvent, selon l’article L.430-8 IV du Code de commerce, retirer la décision ayant autorisé la concentration ou enjoindre sous astreintes aux parties de respecter les engagements souscrits dans un délai fixé. En l’espèce, il a été décidé d’enjoindre à TF1 et AB de se conformer aux engagements non exécutés, notamment en mettant en œuvre les mesures proposées par les parties afin de modifier les règles de gestion et de gouvernance de la régie de TMC.

Au regard du caractère particulièrement grave du non-respect des engagements pris à l’occasion d’une opération de concentration et compte tenu du rôle respectif des parties en cause, le ministre de l’économie a en outre infligé une sanction pécuniaire de 250 000 euros à TF1, et 15 000 euros à AB.


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- Arrêt CJCE du 23 avril 2009, Aff. C-261/07 et C-299/07 « VTB-VAB NV » : le droit communautaire s’oppose à ce qu’une réglementation nationale interdise, sans tenir compte de circonstances spécifiques, toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur

Un tribunal de commerce belge, saisi de deux litiges relatifs à des pratiques d’offres liées, a interrogé la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) sur l’interprétation à donner à la directive n°2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Dans un arrêt du 23 avril 2009, la CJCE a estimé que cette directive, qui procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales, s’opposait au régime institué par la loi belge en ce que cette dernière prohibe, de manière générale et préventive, les offres conjointes indépendamment de toute analyse du contexte factuel de chaque espèce et sans vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés aux articles 5 et 9 de la directive.
 
La directive considère comme déloyale la pratique qui est contraire « aux exigences de la diligence professionnelle » et « altère ou serait susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen [ou du groupe de consommateurs] qu’elle touche ou auquel elle s’adresse ». Doivent être considérées comme déloyales en particulier les pratiques trompeuses et agressives.
 
Bien que la législation belge prévoie un certain nombre d’exceptions à la prohibition des offres conjointes, la CJCE considère qu’elles ne sauraient se substituer à une analyse au cas par cas.

La portée de cet arrêt est importante car elle pourrait amener la France et d’autres Etats membres de l’Union européenne à s’interroger sur la légalité de leurs propres législations régissant de telles pratiques commerciales.


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- Cass. com. 3 mars 2009 (08-14.435 et 08-14.464) : précisions sur les conditions requises pour la constatation d’une pratique de ciseau tarifaire

La Cour de cassation a rendu un arrêt d’une très grande importance aux visas des articles L.420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE dans lequel elle définit, clairement, la relation entre le test du ciseau tarifaire et le caractère indispensable du produit/service fourni (l’intrant) par l’entreprise en position dominante sur le marché amont pour les entreprises qui sont ses concurrentes sur le marché aval.

Les faits de l’espèce sont les suivants : Aux prémices de la libéralisation du secteur des communications électroniques, les appels fixes vers mobiles étaient particulièrement coûteux. L’association TENOR, devenue ETNA, avait saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de France Télécom et de SFR, considérant que ces dernières abusaient de leurs positions dominantes sur les marchés de terminaison d’appels mobile. Le Conseil, dans une décision du 14 octobre 2004, n°04-D-48, sanctionnait les sociétés mises en cause aux motifs qu’elles « avaient l'une et l'autre pratiqué pour les entreprises des tarifs de détail pour les communications fixes vers mobiles de leurs réseaux respectifs qui ne couvraient pas les coûts incrémentaux encourus pour ce type de prestations dont la "charge de terminaison d'appels" (CTA) » qui était facturée aux concurrents des sociétés en aval.

France Télécom avait fait valoir que les opérateurs tiers étaient en mesure de proposer des prestations fixes vers mobiles sans recourir à l’interconnexion directe avec le réseau de France Télécom, et donc sans s’acquitter de la CTA, dès lors qu’ils pouvaient rerouter leur trafic via le recours aux services d’opérateurs étrangers ayant conclu des accords avec France Télécom, lesquels accords étaient souvent plus avantageux. Le Conseil avait partiellement pris en compte cet argument et fixé le point de départ de la période d’infraction au jour où le reroutage était devenu économiquement moins rentable, du fait des modifications des relations contractuelles entre France Télécom et les opérateurs tiers.

La Cour d’appel de Paris avait censuré le Conseil, considérant que la pratique n’était pas établie, dès lors que la preuve de ce que les opérateurs alternatifs étaient contraints de recourir à l’interconnexion directe n’était pas rapportée.

La Cour de cassation censurait la position de la Cour d’appel, considérant que la Cour d’appel aurait dû rechercher non pas « si le Conseil avait établi que les opérateurs ne disposaient plus d’aucun moyen permettant d’éviter l’effet de ciseau subi en cas d’interconnexion directe, mais si les pratiques de « ciseau tarifaire » respectivement mises en œuvre par France Télécom et par SFR avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet » de restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché (Cass. com., 10 mai 2006, 05-14501 et 05-15187). La Cour de cassation considérait ainsi que le test de ciseau tarifaire n’impliquait pas nécessairement que soit constaté le caractère indispensable du produit/service.

Statuant sur renvoi, la Cour d’appel considéra que les pratiques de France Télécom relatives à la renégociation des conditions de reroutage, quel qu’en soit le résultat, éclairaient sur les pratiques de prix de cette dernière et son dessein de fermer le marché, et que la politique de prix de SFR s’était inscrite dans la même logique, avait la même nature et des effets comparables.

La Cour de cassation, dans un attendu de principe sous les visas des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du Traité, clarifie l’interaction entre le test de ciseau tarifaire et la notion d’indispensabilité de l’intrant : « Attendu qu'une pratique de "ciseau tarifaire" a un effet anticoncurrentiel si un concurrent potentiel aussi efficace que l'entreprise dominante verticalement intégrée auteur de la pratique ne peut entrer sur le marche aval qu'en subissant des pertes ; qu'un tel effet peut être présumé seulement lorsque les prestations fournies à ses concurrents par l'entreprise auteur du "ciseau tarifaire" leur sont indispensables pour la concurrencer sur le marche aval ».

La Haute juridiction précise donc qu’il est nécessaire de rapporter la preuve soit du caractère indispensable de l’intrant, soit, à défaut d’indispensabilité, de ce que la pratique de ciseau tarifaire, a, ou peut avoir pour effet, d’entraîner des pertes pour des concurrents aussi efficaces que l’entreprise en position dominante.


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