Focus La protection des secrets d’affaires en droit de la concurrence Pour mener à bien leurs missions, les autorités de concurrence et de régulation disposent de larges pouvoirs d’investigation qui leur permettent de recueillir auprès des entreprises, un nombre considérable de documents.
Or, nombre d’informations dans ces documents sont sensibles et confidentielles. Si elles venaient à être communiquées aux autres parties en cause dans une procédure, ou à être publiées dans une décision des autorités de concurrence ou de régulation, elles léseraient gravement les intérêts du, ou des entreprise(s) en cause.
Pour pallier ce risque, des dispositifs de protection des secrets d’affaires des entreprises sont prévus par les textes qui encadrent les procédures devant les autorités française et communautaire de concurrence et les juridictions de contrôle. Si ces procédures se sont progressivement développées pour assurer une bonne protection des secrets d’affaires des entreprises, elles comportent encore quelques lacunes.
Rattachés au secret professionnel par l'article 339 du traité FUE, les secrets d’affaires sont définis par les juridictions européennes comme «
des informations dont non seulement la divulgation au public mais également la simple transmission à un sujet de droit différent de celui qui a fourni l'information peut gravement léser les intérêts de celui-ci » (TPICE, 18 septembre 1996,
Postbanke). Cette définition jurisprudentielle a ensuite été reprise et complétée par la Communication de la Commission européenne sur l’accès au dossier publiée le 22 décembre 2005.
Au niveau français, le Conseil de la concurrence, dans son rapport d’activité 2001, a défini ce qui relève des secrets d’affaires, au moyen d’une liste non exhaustive, Il s’agit des informations «
tenant à la rentabilité de l’entreprise, à sa clientèle, à ses pratiques commerciales, à la structure de ses coûts, à ses prix, à ses secrets et procédés de fabrication, à ses sources d’approvisionnement, à son organisation interne, à sa part de marché ainsi qu’à toutes données sensibles d’ordre commercial ».
En droit communautaire comme en droit français, de telles données, sauf cas exceptionnels, perdent leur caractère secret s’ils ont plus de cinq ans. Il est évident par ailleurs, qu’une information perd sa qualité de secrets d’affaires, si elle a déjà été rendue publique.
I. Des procédures organisées de protection des secrets d’affaires devant les autorités de concurrence européennes et françaises Si les procédures de protection des secrets d’affaires devant l’Autorité de la concurrence et la Commission européenne sont l’objet d’évidentes similitudes, il reste toutefois nécessaire de les envisager de manière distincte.
A. La protection des secrets d’affaires devant la Commission européenne Le Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles, le règlement 773/2004, relatif au contrôle des concentrations, et leurs Règlements d’application assurent u
n accès au dossier par les parties sous réserve de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués. Une Communication de la Commission européenne publiée le 22 décembre 2005, détaille les conditions d’accès aux informations réunies par la Commission européenne dans le cadre des affaires qu’elle traite. Les règles sont proches en matière de pratiques anticoncurrentielles et en matière de contrôle des concentrations.
Les secrets d’affaires contenus dans les documents communiqués à la Commission européenne par une entreprise, ou saisis chez cette dernière, peuvent être protégés à sa demande. Si l’entreprise ne fait pas cette démarche, la Commission peut l’y inviter.
La demande doit être
motivée et être accompagnée d’une
version non confidentielle ainsi que, en matière de pratiques anticoncurrentielles, d’une
description succincte de chaque passage supprimé.
Lorsque la demande qui lui est présentée apparait justifiée, la Commission
accepte la demande de confidentialité. Elle peut cependant ultérieurement revenir sur cette acceptation provisoire, en tout ou partie.
Il faut noter, en effet, que le principe de la protection des secrets d’affaires peut céder devant la nécessité de préserver les droits de la défense des parties, dans les procédures ouvertes en matière de pratiques anticoncurrentielles, et céder devant les besoins de la procédure, en matière de contrôle des concentrations. Dans ces conditions, la Commission européenne peut lever la confidentialité de sa propre initiative, ou à la demande de certaines parties.
Dans une telle hypothèse, l’entreprise en cause peut présenter des observations. En cas de différend, il appartient au
conseiller-auditeur de trancher la question, et ce,
avant toute divulgation des secrets.
La Cour de justice de l’Union européenne avait, à cet égard, souligné la nécessité que les décisions de la Commission relatives aux secrets d’affaires puissent faire l’objet d’un recours indépendamment de la procédure sur le fond, et avant toute communication des documents confidentiels (CJCE, arrêt n°53/85, du 24 juin 1986, « AKZO », §20).
Contrairement à ce qui est prévu en droit français (voir infra), la Commission, en matière de pratiques anticoncurrentielles, n’accorde pas au plaignant un droit d’accès au dossier. Ce n’est que dans le cas où la Commission prévoit de rejeter la plainte, que le plaignant peut avoir accès aux documents sur lesquels la Commission s’est fondée, et ce sans que des secrets d’affaires soient dévoilés.
B. La protection des secrets d’affaires devant l’Autorité de la concurrence La protection des secrets d’affaires devant l’Autorité de la concurrence a connu une évolution à la suite de l’adoption de l’ordonnance du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au droit communautaire de la concurrence et du décret du 27 décembre 2005 puis de l’ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence et du décret du 10 février 2009. La pratique en la matière a également été précisée par la publication d’un jeu de questions-réponses sur le site de l’Autorité de la concurrence en février 2010.
Cette protection connait un régime différencié selon que sont en cause des pratiques anticoncurrentielles ou le contrôle des concentrations. Aucune protection n’est en revanche prévue dans le cadre de la procédure consultative de l’Autorité.
1. En matière de pratiques anticoncurrentielles Les articles L.463-4, R.463-13 à R.463-15 du Code de commerce décrivent la procédure applicable en matière de protection des secrets d’affaires dans le cadre du contrôle des pratiques anticoncurrentielles.
L’entreprise qui souhaite obtenir la protection des secrets d’affaires contenus dans les documents qu’elle communique à l’Autorité de la concurrence, ou qui ont été saisis auprès d’elle par cette même autorité, doit présenter une
demande motivée dans le
délai d’un mois, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Ce délai peut être réduit par le Rapporteur général notamment dans le cadre de l’examen d’une demande de mesures conservatoires. La demande doit être accompagnée d’une
version non confidentielle des documents ainsi que d'un
résumé des éléments dont elle demande la protection.
Le contrôle de cette demande, effectué par le Rapporteur général, est relativement léger puisqu’il se limite à la vérification des conditions fixées par les textes et au caractère manifestement fondé de la demande.
Comme en droit communautaire, la protection des secrets d’affaires n’est cependant pas absolue. Dans le cadre de cette procédure contentieuse, le principe de protection des secrets d’affaires peut céder face à la nécessité de garantir les droits de la défense.
La levée de la confidentialité de secrets d’affaires que l’Autorité avait initialement acceptée de protéger peut alors intervenir au cours de l’instruction du dossier. Elle peut intervenir à la suite d’une demande expresse, soit par le rapporteur en charge de l’instruction, soit par une partie « mise en cause ».
On précisera à cet égard, que contrairement à ce qui est prévu dans le cadre de la procédure devant la Commission européenne,
la partie plaignante, dite « saisissante », bénéficie d’un droit d’accès au dossier. Elle peut ainsi consulter les informations relevant des secrets d’affaires qui seraient divulguées à la demande du Rapporteur ou d’une entreprise mise en cause. Elle ne peut pas en revanche solliciter une telle divulgation (Cons. conc. 08-D-31, 10 décembre 2008, « Sté Concurrence »). L’entreprise dont il est demandé la révélation des secrets d’affaires peut exprimer son opposition par écrit. La levée ne peut être décidée par le Rapporteur général que s’il est démontré que la prise de connaissance de l’information en cause est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une ou plusieurs parties en cause, ou répond aux besoins du débat devant l’Autorité.
Le Rapporteur général peut aller outre l’opposition de l’entreprise en cause, et adopter une décision autorisant la divulgation des secrets d’affaires.
Cependant, alors que dans le cadre de la procédure communautaire, une contestation de l’entreprise peut être portée devant le conseiller-auditeur, et être réglée par ce dernier avant toute divulgation, par essence irréversible, des secrets d’affaires, dans le cadre de la procédure française, l’entreprise mécontente ne peut introduire un recours contre la décision de l’Autorité de divulguer les secrets d’affaires, qu’après que les informations confidentielles aient été dévoilées.
En effet, l’article R.464-29 du Code de commerce dispose que les décisions du Rapporteur général se prononçant sur les demandes de protection des secrets d’affaires ou de levée de la confidentialité de ceux-ci « ne peuvent faire l'objet d'un recours qu'avec la décision de l'Autorité sur le fond ».
Ainsi, ce n’est que devant la Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre la décision rendue par l’Autorité de la concurrence sur le fond de l’affaire, que l’entreprise, estimant que la confidentialité de ses secrets d’affaires a été violée à cette occasion, pourra tenter d’obtenir une réparation. Entretemps les autres parties en cause dans la procédure, dont la partie saisissante qui peut être un concurrent direct, auront pu prendre connaissance des informations en cause.
Les entreprises sont donc privées d’une voie de recours effective pour protéger leurs secrets d’affaires.
Par ailleurs, la communication des secrets d’affaires peut être particulièrement préjudiciable à l’entreprise concernée, lorsque l’on sait que la partie saisissante, qui très souvent est un concurrent direct, peut en bénéficier suite à la décision du Rapporteur général. Cela ouvre le risque qu’un concurrent instrumentalise la procédure devant l’Autorité de la concurrence dans le but d’accéder aux secrets d’affaires de ses concurrents.
Dans tous les cas, en guise de réparation, l’entreprise victime d’une violation de ses secrets d’affaires, peut espérer le versement d’une indemnité pécuniaire. Elle dispose de la possibilité d’obtenir la nullité de la procédure, mais cela suppose que soit démontré que la violation des secrets d’affaires a « porté atteinte aux droits de la défense [de l’entreprise] en l’empêchant de répondre de manière efficace aux griefs qui lui avaient été notifiés » (Cour d’appel de Paris, 23 septembre 2010 « Orange Caraïbes » ; ADLC, 10-D-32, du 16 novembre 2010, secteur de la TV payante).
2. En matière de contrôle des concentrations Le régime précédemment décrit pour protéger les secrets d’affaires ne s’applique pas en matière de contrôle des concentrations. En effet, l’article R.463-15-1 du Code de commerce prévoit un dispositif simplifié dans ce cas, puisque les personnes qui apportent à l’Autorité de la concurrence des informations doivent simplement préciser celles qui relèvent des secrets d’affaires.
Ces informations sont alors réservées à l’Autorité de la concurrence et au Commissaire du gouvernement et des versions non confidentielles sont réalisées si nécessaires.
Ce dispositif est ouvert aussi bien aux parties à l’opération de concentration qu’aux tiers ayant répondu à des questionnaires de l’Autorité ou lui ayant adressé des observations spontanées (article L.430-10 c.com).
Par ailleurs, lorsqu’elle(s) reçoi(ven)t la décision de l’Autorité, la (ou les) entreprises concernées disposent d’un délai de quinze jours pour indiquer au service des concentrations les mentions qui relèvent des secrets d’affaires et qui doivent être occultées à ce titre dans la décision qui sera publiée (article R. 430-7 c.com). Les entreprises doivent motiver leur demande et proposer une version de la décision pouvant être publiée.
La procédure de contrôle des opérations de concentration n’étant pas de nature contentieuse, aucun texte ne prévoit l’hypothèse où une partie ou un rapporteur de l’Autorité demanderait la levée de la confidentialité d’un secret d’affaires protégé à la demande de l’entreprise notifiante ou d’un tiers ayant répondu à un questionnaire de l’Autorité. La confidentialité accordée par l’Autorité de la concurrence d’une information relevant des secrets d’affaires devrait donc être toujours assurée.
3. Dans le cadre de la procédure d’avis L'Autorité de la concurrence dispose de la faculté de rendre des avis sur toute question de concurrence et d'émettre des recommandations générales sur un marché ou un secteur particulier.
Dans ce cadre, elle peut être amenée à interroger des acteurs économiques sur leurs activités, et à solliciter auprès de ces derniers la communication de documents, dont certains relevant des secrets d’affaires. Rien n’exclut alors que l’Autorité puisse être tentée d’exploiter de telles données et les fasse figurer dans les éventuels questionnaires adressés aux tiers par exemple, ou en fasse mention lors de la séance organisée devant le Collège de l’Autorité, ou encore, les mentionne dans l’avis définitif publié.
Or, on peut regretter qu’aucun texte ne prévoie expressément une protection des secrets d’affaires communiqués à l’Autorité dans le cadre spécifique de cette procédure d’avis.
Dans ces conditions, il convient de faire application du dispositif prévu par les articles précités L.463-4, R.463-13 à R.463-15 du Code de commerce.
II. La protection des secrets d’affaires devant les juridictions en cas de recours contre les décisions des autorités de concurrence En droit français de la concurrence, les décisions de l’Autorité de la concurrence rendues en matière de pratiques anticoncurrentielles ou de contrôle des concentrations peuvent faire l’objet d’un recours, respectivement devant la Cour d’appel de Paris et le Conseil d’Etat.
Or, aucune disposition n’est prévue pour s’assurer, à l’occasion de cette nouvelle étape de la procédure, que les secrets d’affaires des entreprises qui ont bénéficié d’une protection devant l’Autorité de la concurrence le seront à nouveau.
Comment donner leur pleine efficacité aux protections des secrets d’affaires accordées devant les autorités de concurrence, si celles-ci peuvent être remises en cause devant la Cour d’appel de Paris ou le Conseil d’Etat ?
De manière opportune, nonobstant l’absence de texte spécifique, la jurisprudence rendue par ces Cours suprêmes semblent indiquer que ces juridictions garantissent la pleine protection des secrets d’affaires.
S’agissant des
recours introduits à l’encontre des décisions rendues en matière de pratiques anticoncurrentielles, certains auteurs s’appuient sur un arrêt rendu par la Cour de cassation à la suite d’une procédure menée devant le Conseil des marchés financiers (désormais Autorité des marchés financiers) pour considérer que la Cour d’appel de Paris pourrait refuser la communication des documents ayant bénéficié d’une protection au titre des secrets d’affaires devant l’Autorité de la concurrence à une partie qui n’en aurait pas besoin pour sa défense (Cass. Com. 7 janvier 2004, n°23, Adma/ Sté Financière Pinault).
S’agissant du
recours porté devant le Conseil d’Etat à l’encontre des décisions d’autorisation de concentration de l’Autorité de la concurrence, la jurisprudence du Conseil laisse supposer que ce dernier est attentif au respect des secrets d’affaires (voir notamment arrêts du 9 mai 2001, n° 231320 et du 10 décembre 1999, n°192453).
Devant les
juridictions européennes, la protection des secrets d’affaires est définie par les textes. Rien n’indique que les secrets d’affaires protégés au stade de la procédure devant la Commission européenne, le sont encore dans les mêmes conditions devant les juridictions de contrôle. Cependant, comme en droit français, le TPIUE et la CJUE sont attentifs à l’exigence de respect des secrets d’affaires.
Le règlement de procédure du TPIUE envisage la protection des secrets d’affaires à l’occasion de la consultation des pièces par les parties aux affaires jointes, au stade des mesures d’instruction ainsi qu’en cas de demande d’intervention d’un tiers à un litige. En revanche, le règlement de procédure de la CJUE n’aborde cette question que dans le cadre de l’intervention d’un tiers au litige.
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Présentation du Cabinet
n_15_LDE_DECEMBRE_ 2010.pdf