La Lettre du Droit Economique - Décembre 2006 - n° 7

Le département Concurrence, Distribution et Consommation constitue un axe majeur de l’activité du cabinet WILHELM & ASSOCIES, et intervient tant en conseil qu’en contentieux de manière permanente auprès des entreprises, devant les autorités de régulation et devant les juridictions. L’équipe de droit économique dispose ainsi d’une expertise particulière dans tous types de dossiers relatifs aux concentrations, dérégulations, dommages concurrentiels, intervient sur les différents aspects des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et assure des prestations d’analyse et d’assistance pour le respect des réglementations applicables dans les rapports avec les consommateurs.
 
Focus
Réseaux de distribution et Internet : étude des dernières décisions

Brèves de procédure de concurrence
- Vers la création d’une autorité de concurrence unique 
- Nouvelle précision apportée par la Cour d’appel de Paris sur la notion d’ « actes interruptifs de prescription »
- Action collective des consommateurs : l’avis du Conseil de la concurrence
- L’étanchéité des compétences des autorités de concurrence en matière de concentrations
 
Brèves de concurrence
- Echanges d’informations sur un marché oligopolistique
- Application de la notion de position dominante collective
- L’harmonisation du dispositif de clémence au niveau communautaire

Brèves de distribution
- La réforme de la loi GALLAND : un succès confirmé et une suite annoncée
- Commerces intégrés et propriété commerciale

 
Focus - Réseaux de distribution et Internet : étude des dernières décisions

Le développement de la vente sur internet a nécessairement des répercussions sur le fonctionnement traditionnel des réseaux de distribution. Rappelons, en effet, que l’un des intérêts majeurs du réseau est de permettre à son animateur de contrôler la distribution de ses produits notamment en choisissant ses revendeurs et en contrôlant la qualité des prestations associées à la vente.

La vente sur internet est ici susceptible de perturber l’ordre établi : qui est l’acheteur (consommateur, membre du même réseau ou distributeur parallèle) ? Où réside-t-il ? Comment faire respecter l’image de la marque du réseau ? Comment dispenser des conseils personnalisés à l’occasion de la vente, par exemple, de produits de haute technicité? Comment organiser un service de livraison, voire d’installation, puis un service après-vente lorsque l’acheteur peut être domicilié n’importe où ?

Tous les fournisseurs distribuant leurs produits en réseau (franchise, concession, distribution sélective …) n’ont pas appréhendé de la même façon les problématiques posées par internet.

Certains ont souhaité purement et simplement interdire à leurs distributeurs la vente sur internet. D’autres l’ont autorisée sous condition. Enfin, certains ont développé leurs propres sites de vente, alors même qu’ils avaient accordé des exclusivités territoriales à leurs distributeurs, ces derniers ayant pu y voir une forme de concurrence déloyale.

1) Le principe : un fournisseur ne peut interdire à ses distributeurs, de créer leur propre site internet pour y vendre les produits distribués au sein du réseau

Dans la mesure où un réseau de distribution implique nécessairement des restrictions verticales de concurrence, il convient de se référer au règlement CE n°2790/1999 du 22 décembre 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité CE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées. En effet, le Conseil de la Concurrence applique directement le règlement en cas d’affectation du commerce entre Etats membres par les restrictions en cause et, dans le cas contraire, se réfère à ce texte à titre de guide d’analyse. Or, en ce qui concerne la vente sur internet, le Conseil a justement considéré qu’il s’agit d’un moyen de communication et de vente dépassant les frontières et que, par conséquent, les question de concurrence qui peuvent être soulevées sont susceptibles d’affecter le commerce intracommunautaire (décision n°06-D-24 du 24 juillet 2006, point 77).

L’application du règlement permet d’exempter les restrictions de concurrence si la part de marché du fournisseur est inférieure à 30% à la condition, toutefois, qu’il ne s’agisse pas de restrictions flagrantes de concurrence (dites « clause noires »), telles que celles qui instituent des protections territoriales absolues (article 4. b) où celles qui restreignent les ventes effectuées par un distributeur membre d’un réseau de distribution sélective, aux utilisateurs finals (article 4. c).

Appliqués à la vente sur internet, ces principes signifient que « chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire la publicité ou vendre ses produits. Une restriction à l’utilisation d’internet par les distributeurs ne serait compatible avec le règlement d’exemption par catégorie que dans la mesure où la promotion ou les ventes via Internet entraînent la réalisation de ventes actives vers les territoires exclusifs ou aux clientèles exclusives d’autres distributeurs (…). Le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet à des fins de vente de ses produits (…). Cette remarque pourrait s’appliquer en particulier à la distribution sélective. L’interdiction catégorique de vendre sur internet ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée » (lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000 sur les restrictions verticales, point 51).

Quelles sont ainsi les normes de qualité que pourrait imposer le fournisseur au distributeur pour l’utilisation de son site internet ? Des exemples pratiques nous sont fournis dans la jurisprudence récente du Conseil de la concurrence, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-Fi et Home cinéma (décision n°06-D-28 du 5 octobre 2006). Le Conseil de la concurrence a accepté, conformément à la procédure prévue par l’article L. 464-2 du Code de commerce, les engagements présentés par les sociétés Bose, Focal JM Lab et Triangle Industries aux termes desquels ces sociétés ont modifié leurs contrats de distribution sélective pour permettre à leurs distributeurs agréés de vendre les produits contractuels sur internet.

L’analyse de ces engagements met en évidence le souci, pour ces trois fournisseurs, d’imposer à leurs distributeurs le respect, sur leur site internet, à l’instar des règles fixées pour leur point de vente, de l’image de marque du réseau : normes et codes graphiques de la marque, présentation des produits, présence d’un lien avec le site officiel du fournisseur. S’agissant de produits de haute technicité, la difficulté majeure était de concilier la qualité des services dont bénéficient les clients sur les points de vente et la vente à distance. Sur ce point, les engagements proposés sont très imaginatifs. A titre d’exemples :

- les heures de disponibilité de la permanence téléphonique d’un distributeur Bose proposant ses produits sur internet doivent être compatibles avec les horaires d’ouverture de son point de vente ;

- si ce même distributeur vend à un client résidant dans un rayon de plus de 75 km et qu’il n’est pas en mesure d’assurer, dans des conditions satisfaisantes, les services d’installation et de services après-vente, il est alors tenu de s’assurer que ces obligations sont prises en charge par un autre distributeur agréé, plus proche de son lieu de résidence ;

- s’agissant de sa gamme de produits de très haute technicité, la Société Focal JM Lab a prévu que le distributeur « ne pourra vendre sur Internet ces produits qu’aux clients qui pourront attester d’une écoute préalable de ces produits chez un distributeur agréé et du bénéfice de conseils personnalisés pour leur installation », sans préciser toutefois, comment le client pourra fournir une telle attestation.

2) Un fournisseur peut en revanche refuser d’agréer un distributeur qui vendrait exclusivement sur internet

C’est, à titre principal, ce qu’il convient de retenir de la décision du Conseil de la concurrence n°06-D-24 du 24 juillet 2006, relative à la distribution des montres commercialisées par FESTINA France, aujour-
d’hui, objet d’un recours pendant devant la Cour d’appel de Paris. La Société BIJOURAMA, spécialisée dans la vente sur internet notamment de produits de l’horlogerie et ne disposant d’aucun magasin ouvert au public, s’est vue refuser sa demande d’agrément en vue d’intégrer le réseau de distribution sélective animé par FESTINA France. Suite aux préoccupations de concurrence exprimées par le rapporteur du Conseil de la concurrence sur le contrat de distribution sélective, tenant au fait qu’aucune disposition n’était stipulée pour la vente sur internet, la Société FESTINA France a présenté des engagements, lesquels ont été acceptés par le Conseil de la concurrence, conformément à la procédure prévue par l’article L. 464-2 du code de commerce.

Aux termes de ces engagements, la Société FESTINA France a complété son contrat de distribution, de dispositions sur la vente par internet. Toutefois, ce contrat n’étant signé que par des distributeurs agréés qui possèdent un point de vente, la demande de la Société BIJOURAMA n’a pas été satisfaite.

On déduit tout d’abord de la décision que le choix de réserver la vente sur internet aux membres d’un réseau de distribution disposant d’un magasin ne constitue pas une exclusion a priori d’une forme de distribution .

Ensuite, pour justifier sa décision, le Conseil de la concurrence a rappelé que « la liberté d’organisation du mode de distribution de ses produits par un fabricant constitue un principe de base, sous réserve que le mode de distribution mis en œuvre n’ait pas pour objet ou pour effet d’affecter le fonctionnement du marché » (décision, point 71).

Il en déduit que, en l’absence de restrictions de concurrence caractérisées qui empêcherait toute exemption, et s’il ne dépasse pas une part de marché de 30%, un fournisseur peut sélectionner ses distributeurs en retenant notamment comme critère qu’ils disposent d’un magasin pour accueillir le public et exposer les produits contractuels, en excluant de son réseau les vendeurs « exclusivement internet » (décision, point 83).

3) Enfin, un fournisseur peut développer son propre site de vente sur internet alors même qu’il a accordé une exclusivité territoriale à ses distributeurs

C’est ce qu’il ressort de trois arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 mars 2006 (n° 03-14.639). La Cour, sous le visa de l’article 1134 du Code civil, énonce que la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente. En conséquence, le franchiseur qui vend directement ses produits sur son site internet (en l’espèce, la vente de fleurs) alors qu’il distribue par ailleurs les mêmes produits au sein de son réseau de franchise, n’a pas violé l’exclusivité territoriale qu’il a accordée à ses franchisés.

Précisons que la Cour de cassation a considéré que le règlement d’exemption n°2790/99 était inapplicable en l’espèce, s’agissant d’un réseau organisé au niveau national.

Sur le fond, on peut se demander si la position prise par la Cour de cassation ne réduit pas à néant l’intérêt d’une exclusivité territoriale réservée à un distributeur. En effet, le franchiseur, par l’intermédiaire de son site internet, peut atteindre tous les clients, quelque soit leur lieu de résidence, c'est-à-dire, y compris ceux qui résident sur le territoire réservé à l’un de ses distributeurs. En réalité, ce débat rejoint la distinction opérée par le règlement d’exemption sur les restrictions verticales, lequel, même s’il n’a pas été appliqué en l’espèce, peut néanmoins constituer un guide d’analyse auquel il convient de se référer. Le règlement distingue entre la vente active, c'est-à-dire le fait de prospecter activement des clients à l’intérieur d’un territoire exclusif, et la vente passive qui consiste à satisfaire des commandes non sollicitées émanant de clients, quelque soit leur lieu de résidence. La Commission a indiqué à ce sujet qu’ « en général, le recours à internet n’est pas considéré comme une forme de vente active vers les territoires exclusifs [d’autres distributeurs] car c’est un moyen raisonnable d’atteindre tous les clients » (lignes directrices sur les restrictions verticales, point 51). Toutefois, elle ajoute que si un site internet est clairement conçu de manière à atteindre en premier lieu des clients se trouvant à l’intérieur d’un territoire exclusif (par exemple, en utilisant des bandeaux publicitaires ou des liens dans des pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement la clientèle concédée), il s’agira alors d’une forme de vente active.

En tout état de cause, la Cour de cassation refuse le débat en ces termes en appliquant le droit interne et interprète littéralement la clause contractuelle litigieuse, laquelle se bornait à garantir au franchisé l’exclusivité territoriale dans un secteur déterminé alors que, selon la Cour, la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé.


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Brèves de procédure de concurrence

- Vers la création d’une autorité de concurrence unique

Lors de l’examen du projet de loi de finances pour 2007, le député Hervé Novelli, chargé de rédiger un rapport au nom de la commission des finances, a proposé que soit ouvert un débat en vue de la création d’une autorité de concurrence unique.

Actuellement, le Conseil de la concurrence dispose d’une compétence contentieuse dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante) ainsi que d’une compétence consultative, saisi de demandes d’avis sur toute question de concurrence, sur les propositions de lois, les projets de décret réglementant les prix ou restreignant la concurrence, ainsi qu’en matière de concentration d’entreprises. La consultation peut être obligatoire ou facultative.

S’agissant plus particulièrement du contrôle des concentrations, le Conseil de la concurrence a un rôle purement consultatif, à la demande du Ministre de l’Économie, des finances et de l’industrie ; la consultation est obligatoire si le Ministre estime que l'opération est de nature à porter atteinte à la concurrence. C’est le Ministre qui décide, en dernier lieu, d’autoriser ou de refuser le projet de concentration.
Le député Novelli considère que ce système est « daté », et souhaite une unification des structures d’application du droit de la concurrence en France, à l’instar des autres pays européens, en particulier de l’Allemagne.

Dans un tel système, le Conseil de la concurrence et la DGCCRF seraient rapprochés au sein d’une autorité unique, qui serait compétente tant en matière de pratiques anticoncurrentielles que de concentrations. Ainsi, l’enquête et l’instruction des pratiques anticoncurrentielles seraient menées par une seule autorité.

En revanche, s’agissant du contrôle des concentrations, le Ministre conserverait le dernier mot, cette autorité unique apprécierait d’abord le bilan concurrentiel de l’opération alors que le Ministre prendrait la décision finale, après avoir adopté sa propre analyse du bilan économique et social de l’opération.

Un tel système reviendrait à importer en France le modèle allemand du Bundeskartellamt.


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- Nouvelle précision apportée par la Cour d’appel de Paris sur la notion d’ « actes interruptifs de prescription »

Par arrêt du 4 juillet 2006, la Cour d’appel de Paris a réformé la décision n°05-D-67 du Conseil de la concurrence, qui avait considéré que si « une demande écrite de communication de pièces adressée à l’administration signée du rapporteur interrompait la prescription, corrélativement, la réponse à cette demande, dans la mesure où elle faisait expressément référence à la demande du rapporteur, interrompait également la prescription ».

La Cour d’appel entend ainsi circonscrire la notion d’actes interruptifs de prescription aux seuls actes de procédure émanant des autorités compétentes, tendant à la recherche, la constatation ou la sanction des faits, et exclure les actes émanant des entreprises poursuivies.

Cet arrêt modifie la jurisprudence existante en la matière, qui laissait croire que les réponses des entreprises aux demandes de renseignements ou de communications de pièces constituaient des actes interruptifs de prescription.

Ce raisonnement a, en effet été censuré par la Cour, au motif que « des courriers d'entreprises répondant aux questions du rapporteur ne constituent pas des actes » interruptifs de prescription.


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- Action collective des consommateurs : l’avis du Conseil de la concurrence

Invité par le directeur de la DGCCRF et le directeur des affaires civiles et du Sceaux à présenter ses observations à la suite de la publication, en décembre 2005, du rapport relatif à l’action collective, rédigé par le groupe de travail mis en place par les ministères de l’Economie et de la Justice, le Conseil de la concurrence a rendu un avis public le 21 septembre 2006.

Il précise être favorable au développement d’actions de groupe de consommateurs dès lors qu’elles peuvent permettre à ces derniers de jouer un rôle plus actif dans la mise en œuvre de la politique de concurrence, et ce faisant de rendre cette dernière plus dissuasive.

Le Conseil souhaite que les actions civiles soient consécutives ou complémentaires à celles portées devant lui : dans un premier temps, il adopterait une décision de condamnation et infligerait des sanctions pécuniaires aux entreprises contrevenantes ; dans un second temps, la victime, en action individuelle ou en action de groupe, saisirait le juge civil afin obtenir réparation de son préjudice.

En outre, le Conseil insiste pour que l’introduction d’actions de groupe de consommateurs n’affaiblisse pas le programme de clémence. Il considère ainsi que les déclarations faites par les entreprises bénéficiaires de la clémence devront rester confidentielles afin de ne pas être utilisées dans une procédure civile.


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- L’étanchéité des compétences des autorités de concurrence en matière de concentrations 

Dans une décision n° 06-D-31en date du
20 octobre 2006, le Conseil de la concurrence s’est déclaré compétent pour contrôler le processus de sélection du repreneur présenté à l’agrément du Ministre de l’économie, dans le cadre du contrôle des concentrations.

En l’espèce, une société, qui avait été écartée de la cession d’un entrepôt à l’issue de l’appel d’offres organisé par Heineken, avait saisi le Conseil en dénonçant les conditions du processus de l’appel d’offres et en estimant que le choix du repreneur par Heineken était révélateur d’une entente anticoncurrentielle entre ces deux groupes. La cession de l’entrepôt avait été imposée par un arrêté du Ministre de l’économie pris au titre du contrôle des concentrations, le Ministre ayant autorisé onze acquisitions d’entrepôts par Heineken, sous réserve, notamment, de la cession de cet entrepôt.
Le Conseil de la concurrence s’est reconnu compétent pour statuer sur la saisine de cette société. Il a tout d’abord rappelé qu’il n’était pas compétent pour apprécier la légalité de la décision du Ministre agréant le repreneur. Il a en revanche estimé qu’il serait compétent dans la mesure où les comportements dénoncés seraient détachables de l’exécution de la décision prise au titre du contrôle des concentrations. Or, en l’espèce, « ce n’est pas le manque d’indépendance structurelle du [cessionnaire retenu] vis-à-vis de Heineken ou l’incapacité du premier à rétablir, par nature, une concurrence suffisante sur le marché que met en cause la société plaignante [mais] l’existence d’une entente, c’est-à-dire […] d’une pratique détachable de l’appréciation de la légalité de la décision du ministre » et pour laquelle le Conseil est, dès lors, compétent.


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Brèves de concurrence

- Echanges d’informations sur un marché oligopolistique

La Cour d’appel de Paris a approuvé, dans deux arrêts en date des 26 septembre et
12 décembre 2006, l’analyse du Conseil de la concurrence relative à l’illicéité des échanges d’informations entre entreprises sur un marché oligopolistique, réalisés indépendamment de toute autre entente dont ils pourraient être le support technique.

La Cour était saisie, dans ces deux affaires, des recours formés par les six palaces parisiens et les trois opérateurs de téléphonie mobile à l’encontre des décisions du Conseil, respectivement en date des 25 et 30 novembre 2005, les condamnant pour des pratiques d’échanges d’informations.

Le Conseil de la concurrence avait suivi une analyse en trois étapes. Tout d’abord, il avait examiné la concentration du marché, c’est-à-dire son caractère oligopolistique et fermé (i). Ensuite, il avait analysé le caractère anticoncurrentiel de l’échange d’informations à l’aune de leur caractère confidentiel, de la périodicité de leur diffusion et de leur caractère stratégique (ii). Enfin, il avait apprécié si l’échange d’informations était de nature à atténuer ou supprimer l’incertitude quant au caractère prévisible des comportements des concurrents (iii).

La Cour d’appel de Paris, dans un considérant de principe, a approuvé cette grille d’analyse en jugeant que les échanges d’informations entre entreprises étaient effectivement prohibés dès lors qu’ils se déroulent « sur un marché oligopolistique fortement concentré où l’échange régulier entre les acteurs assurant la majeure partie voire la totalité de l’offre, selon une périodicité rapprochée et systématique, d’informations nominatives, précises et non publiques sur le marché est de nature à altérer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les opérateurs économiques dès lors que la mise en commun régulière et rapprochée de ces informations a pour effet de révéler périodiquement à l'ensemble des concurrents les positions sur le marché et les stratégies de chacun d'eux ».

Par conséquent, après avoir vérifié concrètement que le Conseil avait fait une bonne application de la grille d’analyse aux faits de ces deux espèces, la Cour d’appel a rejeté les recours des palaces et des opérateurs de téléphonie mobile.

Dans un avis n° 06-A-18 en date du 5 octobre 2006 relatif à un projet d’indicateur d’occupation des hôtels de la région de Mulhouse, le Conseil de la concurrence a confirmé sa grille d’analyse, en précisant que l’impact des pratiques d’échanges d’informations sur le jeu de la concurrence doit être apprécié en prenant en considération les trois critères suivants : la situation spécifique de la concurrence sur le marché concerné, la nature des informations échangées et leur utilisation. Le Conseil a recommandé que, lorsque les entreprises échangent des informations entre elles, ces informations soient présentées sous une forme agrégée et abstraite et portent sur une période passée, que le dispositif se limite de préférence à présenter les résultats d’une entreprise par rapport à ceux du marché pris dans son ensemble, leur licéité dépendant en tout état de cause d’une analyse de l’intensité de la concurrence existant sur le marché en cause.


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- Application de la notion de position dominante collective

Dans une décision n° 06-D-18 en date du 28 juin 2006, le Conseil de la concurrence a fait une application traditionnelle de la notion de position dominante collective, en rappelant que la preuve de l’existence d’une position dominante collective peut être apportée par deux moyens (V. notamment, Cons. conc., déc. n° 60-D-02 du 20 février 2006) :

• par l’examen de l’existence de liens ou facteurs de corrélation juridiques existants entre les entreprises, tels que des liens en capital ou encore des accords formalisés entre elles, et de l’adoption d’une ligne commune d’action sur le marché ;

• ou en l’absence de tels liens, par l’examen de la seule structure du marché selon les trois critères dégagés par le TPICE dans l’arrêt Airtours du 6 juin 2002, à savoir la structure oligopolistique et la transparence du marché concerné, la possibilité d’exercer des représailles sur les entreprises déviant de la ligne d’action commune et enfin la non contestabilité du marché ou l'absence de compétition potentielle.

Deux semaines après cette décision, le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes a adopté une nouvelle position, en considérant que l’existence d’une position dominante collective pouvait non seulement être établie directement par la démonstration de la réunion des trois conditions cumulatives exigées par la jurisprudence Airtours, mais aussi indirectement sur la base d’un ensemble d’indices et d’éléments de preuve relatifs aux signes, manifestations et phénomènes inhérents à la présence d’une position dominante collective (TPICE, T-464/04, 13 juillet 2006, Impala/Sony BMG).

Selon le TPICE, l’existence d’une situation de dominance collective pourrait ainsi être déduite de la constatation d’un alignement entre les membres de l’oligopole (i), corroborée par d’autres facteurs caractéristiques d’une position dominante collective (ii), en l’absence d’autre explication raisonnable (iii).

Ce faisant, le Tribunal paraît renouer avec la méthode du faisceau d’indices, appliquée avant la décision Airtours. Il sera intéressant de voir quel accueil le Conseil de la concurrence entend réserver à cette nouvelle jurisprudence.


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- L’harmonisation du dispositif de clémence au niveau communautaire

Les autorités nationales de concurrence (ANC) et la Commission européenne, réunies au sein du Réseau Européen de concurrence (REC), ont décidé le 29 septembre 2006 d’adopter un « programme modèle en matière de clémence ».

On rappellera que le dispositif de clémence désigne toute procédure qui offre aux entreprises l’immunité ou une réduction des sanctions pécuniaires encourues, en contrepartie de la divulgation librement consentie, avant ou pendant l’enquête, d’éléments de preuve relatifs à une entente à laquelle elles ont participé.

L’objectif de ce programme modèle de clémence est d’éviter que les entreprises qui pourraient solliciter le bénéfice de la clémence ne soient dissuadées de le faire en raison des divergences entre les programmes de clémence existant au sein du REC. En effet, en raison du régime de compétences parallèles existant entre la Commission européenne et les ANC, une entreprise souhaitant solliciter le bénéfice de la clémence doit adresser sa demande auprès de toutes les autorités de concurrence susceptibles de sanctionner l’entente au titre de l’article 81 du Traité CE.

Afin de rendre plus attractif le dispositif de clémence, le programme modèle du REC tend à organiser un dispositif homogène et simplifié de clémence au niveau européen :

• d’une part, en organisant une harmonisation des différents programmes existants des ANC et de la Commission afin d’établir un traitement uniformisé auquel devra s’attendre l’entreprise qui sollicite la clémence de la part de toutes les autorités du REC ;

• d’autre part, en proposant un système de demandes sommaires d’immunité dans les cas où la Commission est « particulièrement bien placée » afin d’alléger la charge que représente la nécessité de procéder à des demandes multiples de clémence.

Les membres du REC se sont engagés à mettre tout en œuvre pour assurer au plus vite la convergence de leurs programmes respectifs avec le programme modèle. La Commission européenne a ainsi publié le 8 décembre 2006 une version modifiée de sa communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant en matière d’ententes afin de suivre le programme modèle, et le Conseil de la concurrence a annoncé qu’il s’engageait à modifier lui aussi son programme de clémence en vue d’assurer cette convergence.


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Brèves de distribution

- La réforme de la loi GALLAND : un succès confirmé et une suite annoncée

Le bilan positif de la réforme de la loi Galland, annoncé cet été par le Ministre du commerce, Monsieur Renaud DUTREIL (cf. LDE n°6 de septembre 2006, « La réforme de la loi GALLAND : un bilan positif »), s’est confirmé tout au long de l’automne.

En effet, le tableau de bord de l’évolution des prix des produits de grande consommation, publié le 23 novembre dernier par l’institut Panel International et LSA, et diponible sur le site pme.gouv.fr, montre que la baisse des prix des produits de marques a atteint 2.04 points d’inflation depuis le début de l’année.

De même, les PME semblent avoir vu augmenter leur part de marché dans le chiffre d’affaires des grandes surfaces, à hauteur de 2,5%.
Dès lors, le Ministre du commerce a fait part de son intention de poursuivre la réforme. A ce titre, il souhaite que le seuil de la revente à perte soit, à terme, fixé au montant triple net.

En outre, après avoir observé qu’une partie de la coopération commerciale avait basculé vers les services distincts, qui représenteraient aujourd’hui 15 à 20 % des marges arrières, le Ministre souhaite que ces deux catégories de services soient soumis au même régime.


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- Commerces intégrés et propriété commerciale

La question de la propriété de la clientèle dans les commerces intégrés, c'est-à-dire implantés en des lieux où ils peuvent profiter d’une clientèle déjà existante, a longtemps occupé les juridictions.

Dernièrement, dans un arrêt en date du
19 janvier 2005 n° pourvoi 03-15283), la Cour de cassation a considéré que les commerces intégrés devaient bénéficier d’une présomption de « clientèle propre », qui ne pourrait être contestée que par la démonstration que « l’exploitant du fonds est soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité ».

Toutefois, si un tel arrêt semble apporter une nouvelle pierre à la reconnaissance d’une clientèle propre aux magasins intégrés, les spécificités factuelles et juridiques du cas d’espèce pourraient limiter la portée de cette jurisprudence.

Dans cette affaire, la Haute juridiction a considéré que le titulaire d’un bail précaire disposait d’une clientèle propre et était donc fondé à se prévaloir du bénéfice du statut des baux commerciaux, et a conséquence requalifié le bail en bail commercial.

Pour constater l’existence d’une clientèle propre, elle a retenu que le magasin était accessible à une clientèle autre que celle du lieux où il est implanté (ici un hôtel), qu’elle lui était en partie adressée par des tiers, que l’activité de la boutique (vente de matériels nautiques) était très éloignée de l’objet social d’un hôtel, et que les contraintes qui lui étaient imposées par le règlement intérieur de l’hôtel ne constituaient pas une entrave effective à son activité commerciale, par exemple concernant ses horaires d’ouverture.

Dès lors, il pourrait être difficile, notamment pour un locataire gérant, de se prévaloir de cette jurisprudence, pour prétendre à l’existence d’une clientèle propre, dans la mesure où celui-ci exploite le fonds de commerce, c’est à dire la clientèle d’autrui, et ce dernier est exploité dans un grand magasin ou une grande surface, dont les contraintes sont plus importantes que dans un hôtel (règlement intérieur contraignant, respect de l’image de marque de l’enseigne, horaire imposé…).

L’avenir dira si la Cour de cassation compte étendre ou non sa jurisprudence.


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