La Lettre du Droit Economique - Décembre 2005 Numéro spécial

La réforme de la loi Galland : quelles conséquences pratiques pour les opérateurs économiques ?

Un peu moins de dix ans après la réforme introduite par la loi GALLAND, les relations commerciales, souvent difficiles entre fournisseurs et distributeurs, prennent encore un nouveau tournant avec l’adoption de la loi DUTREIL le 2 août dernier.
Le législateur a souhaité en effet mettre un frein aux effets pervers qui étaient résultés de la loi GALLAND, s’agissant notamment de l’augmentation des marges arrières et de la fictivité des services de coopération commerciale rendus par les distributeurs, en modifiant le seuil de revente à perte.
Le législateur consacre également pour la première fois, la licéité des différentiations tarifaires, soit dans des conditions générales catégorielles, soit dans des conditions particulières de vente. Un projet de circulaire est aujourd’hui à l’étude.
Nous avons dès lors souhaité vous présenter ce premier numéro spécial de la LDE, qui se veut résolument pratique, afin de vous aider à appréhender les conséquences concrètes de cette réforme dans votre activité quotidienne.

I – RAPPEL DU CONTEXTE
II – LE CALCUL DU SEUIL DE REVENTE A PERTE
III- LA COOPERATION COMMERCIALE ET LES SERVICES DISTINCTS
IV– LES CONDITIONS GENERALES DE VENTE ET LA DIFFERENCIATION TARIFAIRE
V– LES ACCORDS DE GAMME

La loi n°2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, dite loi Dutreil, a consacré son titre VI à
« la modernisation des relations commerciales ».

Le principal objectif de cette réforme est de mettre un terme à l’augmentation des marges arrière et à l’inflation des prix à la consommation, constatées depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 1996, dite « loi Galland ».

Pour atteindre ce résultat, la réforme prévoit d’une part, un encadrement accru de la négociation commerciale, d’autre part, une nouvelle définition du seuil de revente à perte et enfin, des dispositions visant à renforcer l’effectivité du droit.

Un projet de circulaire d’application est disponible, depuis le 20 octobre 2005, sur le site internet du ministère des PME, du Commerce et de l’Artisanat. Une consultation publique était ouverte jusqu’au 10 novembre pour recueillir toute observation sur ce texte, dont la version définitive devrait être publiée à la fin du mois de novembre.

Le présent article n’a pas vocation à présenter la loi nouvelle dans toutes ses dispositions. Il est consacré aux conséquences pratiques de la réforme pour les opérateurs économiques :

- Comment doit être calculé le nouveau seuil de revente à perte ? (II)

- Quels sont les services rendus au titre de la coopération commerciale et les « ser-vices distincts » de ces derniers ? (III)

- Quelles sont les possibilités de différenciations tarifaires offertes au vendeur et au prestataire de services ? (IV)

- Que signifie l’expression  « accord de gamme » ?(V)

Au préalable, pour une parfaite compréhension de la portée de la réforme, il convient de rappeler le contexte dans lequel elle intervient (I).

 
I – RAPPEL DU CONTEXTE

Avant l’entrée en vigueur de la loi Galland, l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, avait défini le seuil de revente à perte comme étant le prix d’achat effectif c'est-à-dire, le prix unitaire figurant sur la facture majoré de différentes taxes.

Le prix figurant sur la facture était le prix unitaire hors taxe minoré de « tous rabais, remises ou ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente ou de la prestation de service, quelle que soit leur date de règlement ».

Or, les notions de « principe acquis » et de « montant chiffrable » se sont révélées particulièrement imprécises, ce qui a permis aux distributeurs de bénéficier d’une grande latitude pour définir le prix d’achat effectif (en intégrant par exemple, certaines remises conditionnelles, ou bien des réductions de prix destinées à rémunérer des services spécifiques qui auraient du faire l’objet d’une facturation distincte) et « jouer » ainsi sur le seuil de revente à perte, tout en se ménageant une « marge avant » suffisante.

Les distributeurs ont ainsi eu l’opportunité de pratiquer des « prix prédateurs » sur certains produits d’appel, mettant en danger le petit commerce qui ne pouvait pas s’aligner sur ce niveau de prix.

L’objectif de la loi Galland a été de mettre un terme à cette pratique.

Pour ce faire, elle a imposé la mention sur la facture de « toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de service (…) » (article L. 441-3 al 2 du code de commerce).

Dans la mesure où seules les réductions de prix acquises à la date de la vente devaient être prises en compte, à l’exclusion de toute remise conditionnelle, le seuil de revente à perte s’est trouvé rigidifié.

Les distributeurs ont alors fixé les prix de revente à un niveau très proche de celui du prix d’achat effectif, excluant par là même, le bénéfice d’une marge suffisante.

C’est pourquoi, ils ont développé une nouvelle source de financement en facturant à leurs fournisseurs, au titre de la coopération commerciale, des prestations de service spécifiques, dont certaines se sont avérées fictives.

Les prestations facturées au titre de la coopération commerciale présentent l’avantage, pour le distributeur, de ne pas être prises en compte sur la facture du produit auquel elles se rapportent, puisqu’il s’agit de prestations de services détachables de l’obligation d’achat et de vente et ne sont donc pas « directement liées à cette opération de vente ou de prestation de service ».

Les sommes ainsi facturées, constituant la « marge arrière » des distributeurs, ne pouvaient pas être utilisées pour minorer le seuil de revente à perte puisqu’elles ne figuraient pas sur la facture. Elles n’ont donc pas pu profiter aux consommateurs.

S’il ne peut être nié que la loi Galland a eu des effets positifs pour le petit commerce puisqu’elle a garanti un niveau de prix minimum correspondant à un seuil de revente à perte maintenu à un niveau élevé, protégeant ainsi les plus fragiles contre une concurrence effrénée par les prix, ses effets ont toutefois été néfastes pour les consommateurs puisque les prix à la consommation n’ont cessé d’augmenter.

En effet, les fournisseurs, anticipant les facturations de plus en plus nombreuses et systématiques des distributeurs au titre de la coopération commerciale, ont augmenté significativement leurs prix de vente.

Au titre de l’année 2005, les marges arrière s’élevaient en moyenne à 33,5 % du prix net facturé des articles (tous produits de grande consommation de marque nationale).

C’est notamment pour mettre un terme à la spirale inflationniste des prix à la consommation, qu’intervient cette nouvelle réforme des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs consacrée par le titre VI de la loi en faveur des petites et moyennes entreprises.

 
II – LE CALCUL DU SEUIL DE REVENTE A PERTE

La loi du 2 août 2005 est venue modifier l’alinéa 2 de l’article L.442-2 en définissant le prix d’achat effectif (et par voie de conséquence, le seuil de revente à perte) comme suit:

« le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit, et excédant un seuil de 20% à compter du 1er janvier 2006.

Ce seuil est de 15% à compter du 1er janvier 2007 ».

La loi a, toutefois, ajouté une disposition transitoire non codifiée : « du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006, pour l’application de l’article L.442-2 du Code de commerce, le montant minorant le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat n’excède pas 40% du montant total de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit ».

Selon cette nouvelle disposition, le seuil de revente à perte (ci-après, SRP), est, à compter du 1er janvier 2006, fixé selon la méthode reprise dans le tableau ci-dessous  :

2) Que recouvre l’expression « ensemble des autres avantages financiers » ?

Le projet de circulaire apporte un certain nombre d’explications à ce sujet.

Il s’agit de l’ensemble des avantages consentis par le vendeur au client qui ne sont pas portés sur la facture de vente du produit (c’est à dire les avantages autres que les réductions de prix acquises à la date de la vente directement liées à cette opération de vente, déjà prises en compte pour le calcul du prix unitaire net), à savoir :

- les ristournes, qu’elles soient ou non conditionnelles,

- l’ensemble des rémunérations perçues par le distributeur au titre de la coopération commerciale ou des services distincts (cf ci-après, nouvel article L.441-7 du code de commerce). Les nouveaux instruments promotionnels (NIP) entrent dans cette catégorie s’ils font l’objet d’un contrat de coopération commerciale.

- les produits fournis gratuitement par le vendeur.

En revanche, sont exclus des « autres avantages financiers» :

- les nouveaux instruments promotionnels (NIP) si l’avantage est consenti directement au consommateur (le distributeur n’est alors que le mandataire du fournisseur),

- les pénalités correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises.

3) Certaines questions restent néanmoins en suspens :

A quel moment doivent être pris en considération les avantages conditionnels ? Au moment de la conclusion du contrat ou bien au moment de la réalisation de la condition ?

Comment exprimer en pourcentage du prix unitaire net du produit, l’ensemble des avantages financiers ? Par exemple, quid des services distincts de la coopération commerciale  (cf III B) ci-après) ?

4) Exemples de calcul d’un SRP

Il convient de rappeler que le prix d’achat effectif ne pourra être minoré que si l’ensemble des autres avantages financiers excède :

pour 2006 : 20% du prix unitaire net, plafonné à 40% du montant de l’ensemble des autres avantages financiers ;
pour 2007 : 15% du prix unitaire net, sans plafonnement ;
pour les années suivantes : baisse possible du seuil à 10% voire 0%.

Le projet de circulaire donne deux exemples pratiques, repris ci-après en intégralité, le premier pour l’année 2006 et le second pour les années suivantes.

a) Exemple de calcul pour l’année 2006

« Soit un produit dont le prix tarif est de 110 et le prix unitaire net de 100 (remise de 10 sur facture) et dont l’ensemble des autres avantages financiers est de 35, soit 35% du prix unitaire net du produit.

Au 1er janvier 2006, deux critères devront être pris en compte pour déterminer le SRP :

- la part des autres avantages financiers excédant 20% ; au cas d’espèce, le montant correspondant est de 35% - 20% = 15% de 100, soit 15 ;

- le butoir de 40% du total des autres avantages financiers pour la minoration ; au cas d’espèce, le montant minorant le SRP ne pourra excéder 40% du total des marges arrière, soit 14 (35 x 40/100) ;

Dès lors le SRP ne pourra être minoré que de 14 et s’établira à 86 pour l’année 2006 ».
b) Exemple de calcul pour les années 2007 et suivantes

« Dès le 1er janvier 2007, pourra être imputé au SRP, le montant des marges arrière excédant 15% du prix unitaire net du produit.

En reprenant l’exemple précédent, le montant des marges arrière excédant 15% s’établit à 35% - 15% = 20% de 100 soit 20.
Le SRP sera alors de 80 ».

5) Enfin, la loi a prévu d’affecter le SRP d’un coefficient de 0,9 pour les grossistes « qui distribuent des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de service final » (article 47 – II de la loi : disposition non codifiée).

Cette disposition vise à favoriser les petits commerçants indépendants.

Pour bénéficier de ce coefficient minoré, trois conditions sont donc nécessaires :

- la clientèle du grossiste doit être exclusivement professionnelle,

- la clientèle doit être indépendante par rapport à lui (c’est à dire qu’elle doit être libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de liens capitalistiques ou d’affiliation avec lui),

- les clients doivent exercer une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de service final.

Si l’on reprend les exemples de calcul de SRP cités au 4), en les affectant d’un coefficient de 0,9, on obtient :

- pour 2006 : SRP = 86 x 0,9 = 77,40
- pour 2007 : SRP = 80 x 0,9 = 72

6) Les sanctions

Les sanctions n’ont pas été modifiées par la loi nouvelle. Pour mémoire, les sanctions encourues sont les suivantes :

- pour les personnes physiques, une amende de 75.000 euros, ce montant pouvant être porté à 50% des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix de revente à perte (article L.442-2 al. 1 du Code de commerce),

- pour les personnes morales, une amende de 375.000 euros, somme qui peut être portée à 250% des dépenses de publicité, outre l’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci, soit par la presse écrite, soit par tout autre moyen de communication audiovisuel (article L 442-3 du Code de commerce).

 
III – LA COOPERATION COMMERCIALE ET LES SERVICES DIS TINCTS

A) La coopération commerciale

1) Le nouvel article L.441-7 du code de commerce définit le contrat de coopération commerciale comme suit :

« le contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s’oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente ».

Les services de coopération commerciale répondent donc à trois conditions :

- ils ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente,

- ils sont rendus à l’occasion de la revente des produits ou des services aux consommateurs,

- ils sont de nature à favoriser la commercialisation des produits ou services.

2) Quelle est la nature des services rendus au titre de la coopération commerciale ?

Le projet de circulaire précise que ces services recouvrent des actions de nature à stimuler au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur et notamment les services publi-promotionnels tels la mise en avant des produits ou la publicité sur les lieux de vente : têtes de gondole, prospectus, catalogues, PLV, etc…

3) Le formalisme est considérablement accru pour les services relevant de la coopération commerciale :
Les services doivent être formalisés soit dans un contrat cadre annuel assorti de contrats d’application, soit dans un document unique.

Quelque soit sa forme, le contrat doit être établi avant le 15 février ou bien, dans les deux mois suivant la passation de la première commande si les relations commerciales ont été établies en cours d’année.

Le contrat doit comporter obligatoirement les mentions suivantes : contenu des services, modalités de leur rémunération, date à laquelle les services sont rendus, durée des services, rémunération des services, produits auxquels ils se rapportent.

La rémunération doit être exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel le service se rapporte.


B) Les services distincts

La loi nouvelle crée une nouvelle catégorie de services détachables des obligations d’achat et de vente :

« Les services distincts de ceux figurant dans le contrat de coopération commerciale, notamment dans le cadre d’accords internationaux » (article L. 441-7 al 7 du code de commerce).

1) Quelle est la nature des services distincts ?

Le projet de circulaire cite quelques exemples :

- les services de coopération internationale négociés en dehors du territoire national,

- le référencement,

- les services rendus par un grossiste à son fournisseur, à condition qu’ils ne soient pas rendus à l’occasion de la revente des produits aux consommateurs (auquel cas, il s’agirait d’un contrat de coopération commerciale).

2) Le formalisme des services distincts est très allégé par rapport aux contrats de coopération commerciale :

- un contrat en double exemplaire doit être rédigé,

- le contrat doit préciser la nature des
services.
En revanche, les modalités de la rémunération n’ont pas à être précisées .

Rappelons néanmoins que pour être pris en compte au titre des « autres avantages financiers » minorant le seuil de revente à perte, le montant de ces services devra être exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit.

Il convient de préciser également qu’une nouvelle obligation pèse sur le distributeur, aux termes de l’article L.441-7 I du code de commerce : il doit communiquer à ses fournisseurs, avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations se rapportant à l’ensemble des services rendus l’année précédente.

Pour satisfaire à cette obligation, la rémunération des services distincts devra donc être exprimée en pourcentage du chiffre d’affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent (projet de circulaire, article 3-2-2).


C) Les sanctions

La loi nouvelle prévoit une amende de 75.000 euros pour les personnes physiques, montant multiplié par cinq pour les personnes morales, lorsque :

- les délais dans lesquels les contrats de coopération commerciale, ou bien les contrats matérialisant les services distincts, doivent être établis, ne sont pas respectés;

- un distributeur ou un prestataire de service ne fait pas connaître à ses fournisseurs avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations se rapportant à l’ensemble des services rendus l’année précédente.

 
IV – LES CONDITIONS GENERALES DE VENTE ET LA DIFFERENCIATION TARIFAIRE

Rappelons que les conditions générales de vente (ci-après, CGV), qui sont le cadre de la négociation commerciale, doivent être communiquées à tout acheteur qui en fait la demande afin de lui permettre de connaître les prix et les modalités de vente des produits, mais également de vérifier qu’il ne fait l’objet d’aucune discrimination.

1) La loi nouvelle rappelle en premier lieu, la primauté des conditions générales de vente dans les relations commerciales (article L. 441-6 al. 1 du code de commerce) :

« [ Les conditions générales de vente] constituent le socle de la négociation commerciale »

2) En second lieu, le contenu des conditions générales de vente est défini (article L. 441-6 al. 1 du code de commerce) :

« Elles comprennent :

les conditions de vente,
le barème des prix unitaires,
les réductions de prix,
les conditions de règlement ».

3) En troisième lieu, la loi nouvelle consacre la possibilité d’effectuer une différenciation tarifaire soit dans des conditions générales catégorielles, soit dans des conditions particulières de vente, à la condition que le traitement différencié soit justifié par une contrepartie réelle et non manifestement disproportionnée.

Le projet de circulaire indique en outre qu’une différenciation tarifaire peut être établie dans des conditions générales de vente détaillées.

a) Les conditions générales de vente détaillées

« Le champ couvert par des conditions générales de vente détaillées offre en lui-même des possibilités de différenciation tarifaire des clients, au regard de la spécificité de la relation commerciale » (projet de circulaire, article 2) a) -1°).

Par exemple, une différenciation peut être faite en fonction :

des modalités de livraison, de conditionnement,

de conditions liées au stockage,

de délais de règlement ou d’escomptes différenciés.

d’engagements d’achats prédéterminés sur des quantités fixées par avance.

b) Les conditions générales catégorielles

Le nouvel article L. 441-6 du code de commerce dispose :

« Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d’affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution ».

Il ressort de cette disposition :

qu’il est possible de différencier des CGV par catégorie d’acheteurs (par exemple, entre grossistes et détaillants),

que les conditions pour définir les catégories d’acheteurs seront toutefois fixées par décret en Conseil d’Etat en fonction des critères suivants :

- le chiffre d’affaires
- la nature de la clientèle
- le mode de distribution

La communication des conditions de vente catégorielles peut être limitée aux seuls demandeurs relevant de la même catégorie que celle de l’acheteur.

c) Les conditions particulières de vente

« Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestations de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication » (article L. 441-6 al.3 nouveau).

Des conditions particulières de vente, se démarquant des CGV du fait de la spécificité de la relation commerciale, peuvent donc être négociées.

Le projet de circulaire précise la nature de ces services : il s’agit de services qui ne sont pas détachables de l’opération d’achat/vente, comme par exemple les services logistiques fournis à l’occasion de la livraison d’un produit, donnant lieu à des remises qualitatives.

4) Les sanctions

Les sanctions, en cas d’infraction à l’article L.441-6 du Code de commerce, n’ont pas été modifiées par la loi nouvelle.

Pour mémoire, les sanctions encourues sont les suivantes :

- pour les personnes physiques : 15.000 euros d’amende,

- pour les personnes morales, qui peuvent être déclarées pénalement responsables : 75.000 euros d’amende.

 
V – LES ACCORDS DE GAMME

La loi nouvelle a introduit dans le Code de commerce la notion d’accord de gamme, non pour interdire cette pratique, mais pour l’encadrer et prévenir les excès auxquels elle peut donner lieu.

1) Qu’est-ce qu’un accord de gamme?

Un accord de gamme peut être défini par la remise accordée par un fournisseur à un distributeur contre l’achat, par ce dernier, de l’ensemble ou tout au moins, d’une majeure partie de ses produits.

2) Pourquoi encadrer juridiquement un tel accord?

Ces accords peuvent être bénéfiques pour le fournisseur, qui voit ainsi tous ses produits référencés (ou une majeure partie d’entre eux), et pour le distibuteur, qui peut obtenir des prix plus attractifs.

Mais, ils peuvent également avoir pour effet d’empêcher d’autres fournisseurs, essentiellement des petites et moyennes entreprises, d’avoir accès aux linéaires de ces distributeurs.

C’est pour éviter les effets pervers de l’accord de gamme que le législateur a souhaité encadrer cette pratique.

3) Le principe de licéité des accords de gamme et ses exceptions

La loi nouvelle prévoit deux limites au principe de licéité des accords de gamme:

- d’une part, lorsque le fournisseur est dans une situation de dépendance à l’égard du distributeur, un accord de gamme est susceptible de constituer un abus de dépendance économique, prohibé par l’article L.420-2 modifié du Code de commerce, au titre des pratiques anticoncurrentielles.

Néanmoins, pour que l’infraction soit constatée, le distributeur doit apporter la preuve que l’accord est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence.

- d’autre part, l’accord de gamme peut également être sanctionné au titre des pratiques restrictives puisque « le fait de lier l’exposition à la vente de plus d’un produit à l’octroi d’un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d’achat dès lors qu’il conduit à entraver l’accès des produits similaires aux points de vente » (article L.442-6 modifié du Code de commerce).

S’agissant d’une pratique restrictive, l’accord peut être dans cette hypothèse sanctionné «per se» c’est-à-dire sans qu’il faille rapporter la preuve d’une atteinte au marché.

* * *

En conclusion, la loi Dutreil clarifie les règles applicables à la négociation commerciale.
Elle devrait permettre de mieux appréhender les comportements répréhensibles, et ce d’autant que de nombreuses dispositions pénales sont prévues.

En outre, afin de faciliter et d’accélérer la procédure, la loi a mis en place des mécanismes procéduraux innovants tels que la composition pénale ou la transaction administrative.

Le juge pourra également rendre une ordonnance pénale de condamnation aux termes d’une procédure simplifiée.

Les opérateurs économiques devront donc veiller à bien identifier l’ensemble des services rendus dans le cadre de leurs relations commerciales afin de les qualifier et de les formaliser conformément aux nouvelles dispositions légales.

Ils devront également s’attacher à vérifier que leurs conditions générales de vente sont conformes à la loi et que les différentes possibilités de différenciation tarifaire ont bien été prises en compte.