Focus L’AMF voit ses pouvoirs de sanction renforcés La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 (n° 2010-1249), et son premier décret d’application du 8 décembre 2010 (n° 2010-1524) viennent de doter l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) de nouveaux pouvoirs en matière de sanction des acteurs du marché financier, en ligne avec les orientations prises lors du G20 de septembre 2009, visant à une meilleure sécurité, une surveillance accrue et une meilleure anticipation des risques financiers.
La réforme conforte de manière significative le pouvoir de sanction de l’AMF (1), tout en ’accompagnant d’une volonté de transparence des enquêtes par la parution, le 13 décembre dernier, d’une « charte de
l’enquête » (2).
I. Les nouveaux pouvoirs de l’AMF en matière de sanction La loi de régulation bancaire a instauré de nouveaux dispositifs qui concernent les trois phases de la procédure de sanction de l’AMF, dont on rappellera qu’elles sont :
- son ouverture par le Collège de l’AMF (l’organe de poursuite), qui peut saisir la Commission des sanctions (l’organe de jugement et de sanction) sur la base des griefs ressortant du Rapport d’enquête établi par les contrôleurs de l’AMF (les organes d’enquête);
- l’instruction de la procédure de sanction par un Rapporteur, membre de la Commission des sanctions ; et
- le jugement et les sanctions prononcées par la Commission (organe de sanction).
A) Un commencement de contradictoire avant la décision d’ouverture d’une procédure de sanction Avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions légales et réglementaires, la personne poursuivie devant la Commission des sanctions ne connaissait la nature précise des griefs qui lui étaient reprochés, qu’à compter de la notification de griefs, réalisée après que le Collège ait pris sa décision de poursuite, au vu des conclusions du Rapport d’enquête.
Le décret du 8 décembre 2010, qui a modifié le règlement général de l’AMF (Article 144-2-1) a innové en cette matière, en prévoyant dorénavant, qu’avant la rédaction finale du Rapport d'enquête, une lettre circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs, devait être communiquée aux personnes susceptibles d'être ultérieurement mises en cause, ces personnes
pouvant présenter des observations écrites dans un délai maximum d’un mois. Ces observations sont alors transmises au Collège lorsque celui-ci examine le Rapport d'enquête.
B) L’intervention lors de l’instruction et de l’audience d’un membre du Collège ayant pris part à la décision d’ouverture de la procédure de sanction La loi permet désormais (s’agissant des procédures de sanction intentées sur la base de notifications de griefs signifiées après le 1er janvier 2011) à un membre du Collège de l’AMF, qui aura examiné le Rapport d’enquête ou de contrôle et pris part à la décision d’ouverture d’une procédure de sanction, de
recevoir et répondre aux observations éventuellement formulées par la personne mise en cause lors de la phase d’instruction.
Ce même membre du Collège pourra également être entendu par le Rapporteur, à sa demande, ou si le Rapporteur l’estime utile. Il recevra, en outre, les observations écrites que la partie mise en cause aura pu formuler sur le Rapport rendu par ce dernier, et pourra lui aussi présenter et communiquer à la
personne mise en cause des observations sur ce Rapport.
Enfin, ce membre du Collège assistera à l’audience devant la Commission des sanctions, sans voix délibérative, mais sera en droit de présenter des observations et de proposer une sanction.
En pratique, cette nouvelle disposition, qui existe déjà dans la procédure devant l’Autorité de Contrôle Prudentiel, permettra de mieux dissocier l’autorité de poursuite par rapport au rôle du Rapporteur, ce dernier étant indirectement renforcé dans sa mission d’instruction, alors qu’il proposait jusqu’alors,
le cas échéant, à la Commission des sanctions, des montants de sanction qui lui semblait justifiés.
C) L’AMF a désormais le pouvoir de transiger Une des innovations majeures de la réforme consiste en la possibilité accordée au Collège de l’AMF de proposer une transaction aux personnes poursuivies, afin de régler plus rapidement et plus simplement les « petites » affaires.
La procédure de « composition administrative » désormais mise en place permet ainsi au Président du Collège de l’AMF, uniquement en matière de contentieux disciplinaire, d’adresser une proposition d’entrée en voie de composition administrative à la personne concernée, en même temps qu’il lui
notifie les griefs.
Si la personne poursuivie l’accepte, elle devra verser au Trésor Public une somme dont le montant maximum sera celui de la sanction pécuniaire encourue, somme qui pourra cependant être réduite en fonction, par exemple, de la réparation (partielle ou totale) par la personne poursuivie du préjudice
qu’elle aurait pu causer aux investisseurs. L’accord « transactionnel » sera soumis au Collège puis, s’il est validé, à la Commission des sanctions, qui pourra décider de l’homologuer. Cette décision est susceptible des mêmes recours que ceux prévus à l’encontre des décisions de sanction de l’AMF par l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier.
Cette nouvelle procédure répond à une demande récurrente formulée notamment par l’ancien Président de l’AMF, Michel PRADA, et reprise par son successeur, Jean-Pierre JOUYET, qui s’est félicité de l’adoption de cette «
forme moderne de régulation » et d’un texte, parvenu, selon lui à un
«
raisonnable équilibre ». La possibilité de transiger a également pour mérite d’aligner la procédure de l’AMF sur celle déjà prévue notamment devant l’Autorité de la Concurrence. La possibilité d’une transaction reste cependant circonscrite au contentieux disciplinaire et ne s’applique pas en cas de manquement d’initié, de manipulation de cours et/ou de fausse information financière.
Par ailleurs, le succès d’une telle solution dépendra grandement de deux éléments importants sur lesquels l’AMF ne s’est pas encore clairement positionnée, à savoir la confidentialité de telles transactions, et la possibilité de prévoir l’absence de reconnaissance de culpabilité.
D) Le plafond des sanctions pécuniaires est multiplié par dix Une autre nouveauté majeure résultant de la réforme est la multiplication par dix du plafond des sanctions, qui passe désormais de 10 à 100 millions d’euros pour les entités ou personnes physiques professionnelles relevant du contrôle de l’AMF, et de 1,5 à 15 millions d’euros pour les personnes physiques non professionnelles placées sous l’autorité des entités contrôlées par l’AMF.
Cette augmentation considérable du montant des sanctions se justifie, selon le législateur, par le caractère peu dissuasif des anciens plafonds, au regard des profits que certaines pratiques peuvent engendrer au bénéfice des acteurs du marché boursier ne respectant pas la réglementation financière.
La Commission est donc incontestablement invitée par la législateur à « durcir le ton », alors même que la Cour d’Appel de Paris semble avoir tendance à réduire le montant des sanctions prononcées par l’AMF (voir par exemple l’affaire Foutrel du 8 avril 2009, passant ce montant de 200.000 à 100.0000 euros, ou encore l’affaire Vivendi, du 29 septembre 2009, réduisant la sanction à 500.000 euros au lieu de 1 million d’euros).
La question se pose, par conséquent, de savoir quelle position les juges vont désormais adopter au regard de la volonté affichée du législateur de renforcer les sanctions.
E) Les audiences et les décisions de la Commission des sanctions sont désormais publiques par principe Le législateur a posé le principe de la publicité, non seulement des décisions prononcées par la Commission des sanctions, mais également de ses audiences, ce qui est nouveau.
Jusqu’à maintenant, en effet, les audiences pouvaient éventuellement être rendues publiques par décision du Président de l’AMF et à la demande exclusive de la personne mise en cause, ce qui, à notre connaissance, ne s’était naturellement jamais produit.
Désormais, la publicité des audiences est la règle, tandis que la loi prévoit toutefois, que «
d’office ou sur demande d’une personne mise en cause, le président de la formation saisie de l’affaire peut interdire au public l’accès de la salle pendant tout ou partie de l’audience dans l’intérêt de l’ordre public, de la sécurité nationale ou lorsque la protection des secrets d’affaires ou de tout autre secret protégé par la loi l’exige. »
Les décisions prononcées par la Commission des sanctions seront elles aussi rendues publiques désormais, sauf «
lorsque la publication risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause », auquel cas la Commission peut prévoir que sa décision ne sera pas publiée.
Cet aspect de la réforme, qui était attendu puisque la publicité est déjà prévue s’agissant des audiences et décisions de l’Autorité de Contrôle Prudentiel, et procède du principe fondamental de la transparence du contenu des décisions juridictionnelles, est apparu sévère aux avocats, tant la publicité des décisions de sanction de l’AMF est perçue par les personnes intéressées comme une peine supplémentaire en termes d’atteinte à leur réputation.
L’impact du principe de publicité désormais imposé par le législateur devrait cependant être tempéré par la pratique de l’AMF, depuis quelques années, de l’anonymisation des décisions de la commission, en cas de mise hors de cause ou de sanctions mineures, même s’il est certain que, dans le monde de la finance, les personnes sanctionnées restent facilement identifiables.
F) Le Président du Collège peut former un recours contre les décisions de la Commission des sanctions Une autre mesure réclamée depuis longtemps par l’AMF est désormais offerte par la loi : la possibilité pour le Président du Collège de l’AMF de faire appel des décisions prononcées par la Commission des sanctions.
Cette modification attendue répond notamment aux critiques virulentes auxquelles l’AMF a été exposée, à la suite de l’affaire EADS, dans laquelle la Commission a prononcé, le 27 novembre 2009, la mise hors de cause de toutes les personnes poursuivies du chef de manquements d’initié, suscitant une profonde incompréhension du public et un communiqué du Collège de l’AMF, le jour même, indiquant qu’il s’abstenait de tout commentaire sur le fond de l’affaire mais renouvelait sa demande de pouvoir faire appel des décisions de la Commission, en tant qu’autorité de poursuite. C’est désormais chose faite.
Aux termes du nouvel article L. 621-30 du Code monétaire et financier, le Président de l’AMF ne pourra cependant exercer son droit de recours qu’ «
après accord du Collège ».
Cette solution, qui a également le mérite d’aligner le régime des sanctions prises par l’AMF sur celui de l’Autorité de Contrôle Prudentiel, offre dorénavant l’opportunité d’un examen supplémentaire de l’affaire si le Collège de l’AMF estime que la Commission a prononcé un verdict insatisfaisant sur
la base des griefs présentés, en ligne avec les objectifs actuels visant une surveillance accrue
des acteurs du marché boursier.
II. La publication de la charte de l’enquête Lors du 3ème colloque de la Commission des sanctions du 18 octobre 2010, le principe de la publication d’une « charte de l’enquête » avait été présenté, le but d’une telle charte étant d’améliorer les conditions dans lesquelles les enquêtes se déroulent. Ce principe est devenu réalité depuis le 13 décembre 2010.
Le préambule de la charte précise que cette dernière ne se substitue pas aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux enquêtes, mais tend seulement à en expliciter le processus. Ce document se présente en deux parties :
- une première partie qui précise les droits et obligations des enquêteurs et des personnes sollicitées dans le cadre de l’enquête ;
- une seconde partie qui expose les règles de bonne conduite applicables aux enquêteurs et le comportement attendu des personnes sollicitées lors de l’enquête.
Il est également indiqué que les enquêteurs de l’AMF s’engagent à respecter la charte, qui doit être communiquée à toute personne sollicitée dans le cadre d’une enquête. Parmi les éléments les plus notables contenus dans cette charte, nous en relèverons trois qui nous paraissent nécessiter une attention particulière :
A) L’information et le droit pour les personnes susceptibles d’être mises en cause de répondre avant la conclusion de l’enquête Nous avons vu précédemment qu’il s’agissait d’une innovation des nouvelles dispositions réglementaires, qui prévoit que toute personne susceptible d’être mise en cause doit recevoir un courrier circonstancié relatant la nature exacte des faits susceptibles de lui être reprochés, avec les qualifications juridiques subséquentes.
La charte précise que ce courrier doit être «
accompagné de pièces qui s’avèrent essentielles à sa compréhension », et que simultanément, il doit être transmis à la personne concernée une liste des pièces que l’AMF entend joindre à la procédure.
La personne susceptible d’être mise en cause ne dispose donc pas de l’intégralité du dossier, à ce stade, pour répondre à cette lettre, alors que la charte précise que le Rapport d’enquête final peut tenir compte des observations reçues, après la réalisation, le cas échéant, d’actes complémentaires d’enquête qui s’avèreraient nécessaires pour sa finalisation, au regard des réponses obtenues.
B) Le contenu du dossier d’enquête L’AMF profite de cette nouvelle charte pour répondre à une des critiques les plus virulentes formulées par les avocats des personnes mises en cause, et qui concerne la pratique des enquêteurs consistant à sélectionner les pièces intégrées au dossier d’enquête. La charte indique en effet que «
les décisions de la Commission des sanctions de l’AMF, confirmées en cela par les arrêts de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de Cassation, ont validé le fait que les enquêteurs puissent procéder à une sélection des pièces utiles au dossier, dans la mesure où cette sélection ne viole pas les principes de loyauté et d’égalité des armes dans l’accusation, et ne porte pas concrètement atteinte aux droits de la défense ».
Cette déclaration de principe nous paraît être fondamentalement en opposition avec la troisième point abordé par la charte sur lequel nous souhaitons revenir, à savoir le principe d’impartialité.
C) Le principe d’impartialité La charte précise que le principe d’impartialité doit guider l’action des enquêteurs, de sorte que les enquêtes doivent être conduites «
à charge et à décharge afin de recueillir et d’intégrer, dans le rapport ou le dossier, les éléments de fait, les documents et les arguments de nature à caractériser les manquements mais également ceux qui en réduisent la portée ou permettent de conclure à devoir écarter les qualifications envisagées ».
Espérons que cette affirmation ne sera pas qu’une simple déclaration d’intention.
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Présentation du Cabinet
n_11_LCA_DECEMBRE_2010.pdf