KOSTIC, Gaël et WILHELM, Pascal, "Internet l'émergence d'un support publicitaire", in Lamy Droit des Affaires, décembre 1998


Internet ouvre de nouveaux horizons à la publicité. Cette manœuvre se situe d’abord dans l’internationalisation de chaque message publicitaire, chaque annonceur pouvant atteindre directement une clientèle planétaire. Ensuite, la publicité est adaptable à chacun. Elle peut être individualisée en fonction des renseignements que l’annonceur peut réussir à obtenir sur le consommateur. Et paradoxe de cet outil qu’est internet, cette information peut résulter de la diffusion de la publicité elle-même lorsque celle-ci contient un cookie, fichier espion de nos comportements sur un site. Enfin, la valeur d’un espace publicitaire sur internet est instantanément déterminable dans la mesure où il est possible de chiffrer la fréquentation exacte de la page publicitaire d’un serveur. En sachant ainsi combien et qui sont les personnes qui ont vu la publicité, il devient aisé d’établir la rentabilité d’une publicité apparaissant sur un site.

Les avantages d’un tel support devraient donc se traduire par une plus grande efficacité du média-planning et un caractère évolutif d’une publicité qui vise un public international plus large et mieux ciblé. Cependant, l’internationalité du support oblige les agences à accélérer le processus de conception de messages transnationaux.

Pour l’heure, les formes de publicité » sur le net sont encore simples (Varille, N. La publicité et internet, Cahier Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, décembre 1997, H, p. 12 ; adde Werne P., constitution d’une galerie marchande : le point de vue du praticien, Dr. Informatique et télécoms 1998/2, p. 29 ; étude du conseil d’état , Internet et les réseaux numériques, La Documentation française, 1998, p. 57 ets.).

Il s’agit soit de bandeaux apparaissant en haut et en bas de l’écran sur lesquels l’internaute peut grâce aux liens hypertextes, cliquer pour obtenir des informations sur le produit, le service ou le prestataire, voire pour participer à des campagnes promotionnelles ou passer une commande. Dans cette mesure, la publicité devient interactive. La publicité peut aussi apparaître en plein écran pendant quelques secondes entre deux pages de présentation d’un site. Enfin le site peut lui-même être un espace publicitaire.

Soit, d’une manière plus classique, la publicité consiste en l’envoi de mailing sur des adresses électroniques présélectionnées. On peut aussi envoyer un message publicitaire sur un forum de discussion thématiques (newsgroup). Néanmoins, aujourd’hui, la possibilité de s’inscrire sur une liste de consommateurs désirant ne plus recevoir des documents promotionnels limite l’intérêt de
cette forme de publicité.

Si la publicité reste la même, c’est son support qui évolue et qui offre de nouvelles possibilités aux annonceurs. Dès lors, il convient de déterminer si le droit applicable à la publicité sur internet présente des particularismes par rapport au régime général du droit de la publicité. À cette fin, il faut envisager un double préalable d’identification matérielle de la publicité et des acteurs de celle-ci (1ère partie) et de localisation de la loi et du tribunal compétents (2ème partie) , avant d’ »aborder la question de l’encadrement des contenus du droit de la publicité sur internet (3ème partie) et celle plus particulière , des cookies attachés à cette publicité (4ème partie).

L’identification

Traiter de la publicité sur internet impose de définir ce qu’est une publicité (A) et quelles sont les personnes responsables de celle-ci (B)

A – L’identification du message publicitaire

Pour définir ce qu’est une publicité sur internet, il convient de la distinguer de la simple information (1) ainsi que de la correspondance privée (2)

1. Publicité et information sur internet


La publicité, notamment lorsqu’elle se présente sous forme d’article rédigé ou de page de présentation d’un site est parfois difficile à identifier et à distinguer d’un simple texte informatif. Pour cette raison l’article 43 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit que les messages publicitaires diffusés par les services de communication audiovisuelle doivent être présentés comme tels. En l’absence d’un tel repère, la reconnaissance du caractère publicitaire du message apparu sur le site peut d’abord résulter d’une identification visuelle du contenu ou du rapport contractuel entre l’annonceur et l’exploitant du site. L’utilisation, de critères de reconnaissance de la publicité peut aussi s’avérer utile.

Le premier critère s’apprécie en fonction de celui à qui est communiqué la publicité. La publicité permet à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé. Elle consiste en activité promotionnelle. Ill ne s’agit donc pas d’une simple information, mais d’un procédé informatif qui attire l’attention, qui met en valeur, dans le but, le plus souvent de provoquer une transaction commerciale. Néanmoins, la distinction matérielle fondée sur le contenu du texte ne permet pas vraiment de reconnaître un simple texte informatif, qui peut avoir un caractère laudatif, d’une véritable publicité.

Il résulte de cette insuffisance une nécessité d’apporter un autre critère qui s’apprécie dans la personne de l’annonceur. En effet, la publicité suppose une contrepartie. Ce critère est induit par l’article 2 du décret n° 92-286 du 27 mars 1992 fixant les principes généraux applicables à la publicité et au parrainage audiovisuel, qui précise que constitue une publicité toute forme de message télévisé diffusé « contre rémunération ou autre contrepartie » en vue de promouvoir la fourniture de biens ou services.

2. Publicité et correspondance privée sur internet

Pour qu’il y ait publicité, il faut une communication au public, c’est-à-dire un « ensemble d’individus indifférenciés » (circulaire min., 17 février 1988, JO 9 mars, prise en application de l’article 43 de la loi du 30 septembre 1986 précitée). La publicité est donc exclusive d’une individualisation qui risque de la faire qualifier de correspondance privée.

La publicité sur le réseau, apparaissant sous forme de bandeau et étant ouverte à tous les utilisateurs du site, ne semble pas a priori individualisé. Néanmoins, les possibilités d’adapter la publicité à chaque internaute et de présélectionner des adresses électroniques pour faire un envoi massif de publicités par le biais des e-mél permettent d’envisager une certaine individualisation.

Dès lors, il existe un risque de voir qualifier la publicité ainsi personnalisée de correspondance privée. Pourtant, le message lui-même n’est pas véritablement individualisé puisque même si le destinataire est ciblé, voire nommé dans le message, le contenu de celui-ci est reproduit pour un certain nombre de destinataires ciblés. La standardisation du message devrait donc permettre d’exclure la qualification de correspondance privée.

B – l’identification des personnes responsables

L’information sur internet passant par plusieurs intermédiaires avant d’arriver sur l’écran de l’internaute, il convient de déterminer la personne responsable (cf Dupuis-Toubol F., Tonnelier M. – H. et Lemarchand S., responsabilité civile et internet, JCP éd. E 1997, I, n° 640 ; Ader B, la loi de 1881à l’épreuve d’internet, Légipresse 1997, II, n° 65) lorsque la publicité est illicite ou dommageable.

Le fournisseur de l’information, en l’occurrence l’annonceur, doit au premier chef assumer cette responsabilité. Ensuite, le fournisseur de service, ici le support, peut engager sa responsabilité éditoriale puisqu’il a l’obligation de contrôler les informations qu’il diffuse et qu’il peut refuser de diffuser une publicité qui lui semble illicite. En matière pénale sont d’ailleurs responsables ceux qui ont participé à la réalisation d’une publicité tant au stade de l’élaboration qu’à celui de sa diffusion. Ainsi par exemple, sera auteur de l’infraction de publicité illicite pour une boisson alcoolisée le directeur de la publication du site support de la publicité.

Cette responsabilité repose notamment sur l’article 93-3 de la loi n° 86-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Ce texte dispose que lorsqu’une infraction, prévue par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, est commise par un moyen de communication audiovisuel, le directeur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, « lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public », ce qui est le cas d’une publicité diffusée sur internet. Ce texte prévoit une responsabilité en cascade puisqu’il dispose qu’à défaut de directeur de publication, l’auteur sera poursuivi , et qu’à défaut d’auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal. Il est encore précisé que lorsque le directeur de la publication ou le codirecteur de la publication sera mis en cause, l’auteur sera poursuivi comme complice. Enfin, pourra être poursuivie toute personne complice au sens de l’article 121-7 du code pénal.

En revanche, l’opérateur de télécommunication et le fournisseur d’accès qui ne font que transporter l’information ne sont pas responsables du contenu de celle-ci (pour l’opérateur de télécommunication, cette solution résulte notamment du principe de neutralité posé par C. P. et T. art. L.32-1, II, al. 5). Néanmoins, le fournisseur d’accès qui n’est pas tenu par une responsabilité éditoriale, est soumis à devoir de surveillance des différents intermédiaires du réseau (TGI Päris, réf., 9 juin 1998, Rev. Lamy Dr. Aff., 1998, n°8, n° 513).

La localisation

L’une des principales difficultés attachées à l’existence d’internet reste la détermination de la loi qui sera applicable à un conflit trouvant sa source dans une information diffusée sur le réseau (A) ainsi que la détermination du tribunal compétent pour trancher ce conflit (B) (Braultr N., Le droit applicable à internet, de l’abîme aux sommets, Légicom, 1996/2, 1 ; Van Overstraetent T., Droit applicable et juridiction compétente sur internet, RDAI 1998, p. 373 : Hoedl Ch., le commerce de services sur internet : publicité, protection des consommateurs et informations à caractère personnel, RDAI 1998, p. 285).

A – la loi applicable

Quant à la loi applicable, il convient de distinguer si c’est la loi pénale ou la responsabilité extra contractuelle qui est en cause. En droit français, la détermination de la loi applicable en droit pénale applicable dépend du lieu du délit (lex loci delicti) (cf C. pénal, article L. 113-3). Mais s’agissant de faits ayant une incidence dans plusieurs pays, par le biais du réseau, la solution édictée devient insuffisante. Néanmoins, dans un souci de protection de la victime, on devrait laisser un choix à celle-ci et ainsi laisser à l’internaute situé en France la possibilité d’invoquer la loi pénale française s’il le désire.

La loi applicable à la responsabilité extracontractuelle est celle de l’état du lieu où le fait dommageable s’est produit, ce lieu s’entendant aussi bien de celui du fait générateur du dommage que de son lieu de réalisation (cass. 1ère civ., n° 94-16.861, 14 janvier 1997, Bull. Civ., I, n° 14, p. 8, D, 1997, jur., p. 177, note Santa-Croce M.)

Dès lors en transposant cette solution au cas de la diffusion d’une publicité dommageable sur internet, on peut retenir comme critère de détermination de la loi applicable soit :

- le lieu d’établissement du serveur. Mais une telle solution inciterait à une délocalisation des sites dans des pays ou les règles en matière de publicité sont particulièrement souples ;
- le lieu d’hébergement du site . mais en plus du risque de création de « paradis électroniques », l’existence de sites miroirs (ces sites sont la reproduction d’un autre site à un endroit du globe) et de remailers (ils permettent de renvoyer un message d’un endroit à un autre) rendent parfois difficile la localisation de l’émetteur de l’information ;

Le lieu de réception qui coïncide normalement avec le lieu de réalisation du dommage.

Cette dernière solution a déjà été retenue par la jurisprudence française (TGI Draguignan, 21 août 1997, Cahiers Lamy Droit de l’informatique, décembre 1997, p. 25, obs. Nardon A.- S.). Néanmoins, l’information véhiculée sur internet pouvant être lue dans n’importe quel endroit du globe, ce critère nécessite de satisfaire aux exigences de toutes les lois nationales, ce qui est impossible (Vivant M., internet, support publicitaire régulateur et déontologie, Gaz. Pal. 1997, 2, doct., p. 1503). Pourtant, ce critère devrait pouvoir s’appliquer dès lors qu’on détermine que le pays où la réception se fait est plus particulièrement la pays cible du message, ce qui limiterait l’inconvénient précité. On passerait donc du critère de la réception à celui du pays cible dont la détermination pourra se faire en fonction de la langue utilisée et de la destination présumée des informations développées sur le site ou par l’apposition dans les sites d’un drapeau indicatif du pays cible (Varille N., la publicité sur internet, droit et déontologie, Gaz. Pal. 1997, 2, doct, p. 1507).

Enfin, dans certains cas, l’exception est d’ordre public. Elle rend nécessairement applicables certaines lois de police. Une difficulté subsiste néanmoins : celle de l’efficacité de l’application de la loi française aux messages diffusés à partir de l’étranger et reçus en France en l’absence d’accords internationaux.

B – la juridiction compétente

Ce sont les règles du droit international privé qui permettent de déterminer la juridiction territorialement compétente pour régler un conflit issu de la diffusion d’une publicité sur le réseau. On distinguera la compétence juridictionnelle en matière de responsabilité extracontractuelle.

En matière pénale, les juridictions françaises sont compétentes dès lors que l’un des faits constitutifs de l’infraction est réalisé sur le territoire français. Ainsi, lorsqu’une publicité mensongère apparaît sur l’écran d’un internaute en France, la personne responsable pourra être poursuivie devant une juridiction française, même si le site émetteur se situe à l’étranger.

En matière de responsabilité extra contractuelle, il s’agit ici de la responsabilité des dommages causés par la publicité, le tribunal compétent peut être celui du lieu de demeure du défendeur, celui du lieu où le dommage a été subi. En tout état de cause, la victime française ou domiciliée en France a toujours la possibilité de choisir un tribunal français pour régler le conflit.

Néanmoins, la CJCE, dans un arrêt « Fiona Shevill » du 7 mars 1995 (CJCE, 7 mars 1995, Aff. C – 68-93, Rec. CJCE 1995/3, p. 415 ; D. 1996, jur., p. 61, note Parleani G.), énonce, à propos d’une diffamation réalisée dans un article diffusé dans plusieurs états, que « la victime peut intenter contre l’éditeur une action en réparation soit devant la juridiction de l’état du lieu d’établissement de la publication diffamatoire, compétente pour réparer l’intégralité des dommages résultant de la diffamation, soit devant les juridictions de chaque état dans lequel la publication a été diffusée et où la victime prétend avoir subi une atteinte, compétentes pour connaître des seuls dommages causés dans l’état de la juridiction saisie ». transposée dans l’environnement des réseaux cette solution ouvre donc à la victime une option entre la juridiction dans le ressort de laquelle se situe le lieu d’établissement du serveur et celle dans le ressort de laquelle le dommage a été ressenti, le choix pouvant être dicté par des considérations procédurales telles que les habitudes de réparation, la complexité et le coût de la procédure. Les solutions proposées ne sont pas nécessairement d’application simple, notamment quant à la détermination du pays cible. Dès lors, l’autodiscipline des acteurs doit se renforcer. (Vivant M., op. cit.) et être encouragée par les initiatives et les réflexions développées au sein de diverses instances françaises et internationales. Ainsi, une résolution du Conseil de l’Europe du 17 février 1997 (Résolution, 17 février 1997, JOCE n° C 70, 6 mars 1997, p. 1) invite les états membres « à encourager et faciliter les systèmes d’autoréglementation associant les organismes représentatifs des fournisseurs d’accès et utilisateurs de services sur internet et l’instauration de codes de conduite efficaces et éventuellement de mécanismes de signalement en ligne directe accessibles au public ».

L’encadrement des contenus de la publicité sur internet

La publicité sur internet trouve son particularisme dans l’originalité du support. il convient donc de déterminer si la nature de ce support influence le contenu des relations contractuelles entre les différents acteurs de la diffusion de la publicité (A), ainsi que le contenu de la publicité elle-même (B).

A – Le contenu des relations contractuelles

Les relations entre annonceurs et agences de publicité ne sont pas différentes, lorsque le support est plus classique. C’est donc au stade de la diffusion de la publicité sur le réseau et donc des contrats entre annonceurs et supports (Deprez P. et Fauchoux V., les contrats relatifs à la vente et à l’achat des espaces publicitaires sur internet, Légipresse, 1997, II, p. 17) que le particularisme apparaît. On verra donc successivement le contrat d’achat d’espaces publicitaires (1) et le contrat de régie publicitaire On Line (2).


1. Le contrat d’achat d’espace publicitaire

Le contrat d’achat d’espace publicitaire est un contrat d’entreprise dont l’obligation principale consiste pour le support en la diffusion des documents qui lui sont communiqués par l’annonceur. Ce contrat peut être soumis aux dispositions spécifiques sur la publicité de la loi Sapin n° 93-122 du 29 janvier 1993 applicable, quel que soit la lieu d’établissement de l’intermédiaire, dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d’une entreprise française et qu’il est principalement reçu en France (L. n° 93-122, 29 janvier 1993 art. 27). Sur internet, le message est reçu sur le territoire national dès lors qu’il apparaît sur l’écran d’un internaute situé en France. Néanmoins, l’expression « principalement reçu sur le territoire français » amène à penser que la France doit être le destinataire premier du message et qu’elle est donc le pays ciblé par la publicité.

Dès lors la loi Sapin est applicable, l’agent en publicité ne peut procéder aux achats d’espace publicitaire qu’en qualité de mandataire. Mais le contrat de mandat en cause doit être passé par écrit et détailler les conditions de la rémunération du mandataire ainsi que les autres prestations rendues par l’intermédiaire en dehors du contrat de mandat. Le mandataire sera tenu à une obligation de loyauté se traduisant,notamment par une interdiction de recevoir d’autre paiement que celui qui lui est versé par son mandant pour la rémunération de l’exercice de son mandat et par une obligation strictement encadrée de rendre des comptes.


2. Le contrat de régie publicitaire On Line

Le contrat de régie publicitaire est une convention par laquelle un régisseur commercialise les vecteurs de la publicité d’un support auprès des annonceurs et des agences, dont le régime juridique est celui du contrat de commission fondé sur la prospection de clients. Les règles spécifiques du mandat prévu par la loi Sapin du 29 janvier 1993 ne sont pas applicables à ce contrat (L. 29 janvier 1993, précitée, art. 26).

Pour prendre en compte les spécificités de l’internet, il a été élaboré un contrat de régie On Line (ROL) (cf. Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Formulaire III-165) présentant certains particularismes.

Normalement, le régisseur bénéficie d’une exclusivité dans la représentation du support. Au contraire, le contrat ROL ne confère au régisseur qu’une semi-exclusivité, ce qui laisse la possibilité au support de commercialiser directement de la publicité pour son site auprès de l’annonceur.

Ici, le tarif de la publicité dépend principalement de la durée de l’insertion, de l’interactivité de la publicité et de l’audience du site. La commission du régisseur est calculée sur le montant net encaissé. Enfin, les frais de réalisation de la publicité sont à la charge de l’annonceur. Le support est tenu d’une obligation d’information à l’égard du régisseur. Il doit fournir toutes les données en sa possession sur le lectorat de son site ainsi que toute information qui serait en sa possession et qui pourrait favoriser la porspection de la publicitéà paraître sur un site. Il doit aussi signaler au régisseur toute modification significative de l’apparence ou du contenu de son site.

Principalement, l’éditeur du site s’engage à mettre à disposition du régisseur sur son site toute la place nécessaire à l’exécution des ordres de publicité, ainsi qu’à la mentionner l’identité de son régisseur.

Le site support pouvant connaître de nombreuses évolutions, l’éditeur est tenu d’adapter ses obligations à d’éventuelles modifications telles que le changement de nom du site ou de son lieu d’hébergement.

B – le contenu de la publicité

Les limites au contenu de la publicité sur internet ne diffèrent pas des limites au contenu d’une publicité diffusée sur un autre support. Il faudrait juste envisager loi après loi si des exceptions à l’application de ces textes peuvent jouer du fait du particularisme d’internet (Veyssière L. et Vibert A., la publicité sur internet : peut-on surfer sans risque ? Légicom 1996/2, p. 19). Mais ces excpetions paraissent dans l’ensemble assez limitées.

Ainsi, la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française impose l’utilisation de celle-ci dans les publicités quel que soit le support (Gioux P., La protection de la langue française et l’internet marchand, Expertises 1997, p. 267 ; internet et l’emploie de la langue française, Rev. Dr. Informatique et télécoms 1998/2, p. 34). En conséquence, dès lors que la France est le pays cible du site, l’internaute devra avoir la possibilité de lire le texte de la publicité en français, ce qui d’ailleurs n’exclut pas que le texte soit aussi rédigé dans une langue étrangère.

Ensuite, comme toute publicité, celle apparaissant sur Internet doit respecter l’ordre public et les bonnes mœurs et être loyale, notamment en trompant pas le consommateur. Néanmoins, pour garantir sa protection, il pourrait être créé des labels de qualité des publicités sur internet octroyés aux annonceurs qui n’ont jamais manqué à cette obligation générale de loyauté.

De la même manière, les publicités interdites ou réglementées en général (tabac, alcool, produits pharmaceutiques…), le sont aussi sur internet, d’autant plus que certaines interdictions que l’on rencontre en droit français, comme celle sur la publicité sur les produits du tabac, sont relayées par des interdictions dans de nombreux pays.

Ainsi une publicité pour un alcool apparaissant dans un bandeau sur internet est illicite. En effet, la loi pénale est d’interprétation stricte et la loi Evin du 10 janvier 1991 prévoit que sont interdites les publicités sur les boissons alcoolisées en dehors des supports qu’elle énumère. En conséquence, puisque internet n’est pas cité parmi ces supports, la publicité sur les boissons alcoolisées devrait être interdites sur ce support particulier. En revanche, l’envoi de publicité directement dans les e-méls est envisageable puisque la loi autorise la publicité notamment « sous forme d’envoi (…) de messages, circulaires commerciales, catalogues, brochures ». à ce titre, il a été admis au cours des débats parlementaires sur la loi Evin que le terme « message » ajouté à celui de « circulaire » devait s’appliquer aux messages par téléphone et par Minitel qui pouvaient contenir des publicités sur les boissons alcoolisées (JO Sénat CR, 14 décembre 1990, p. 5060). Il devait donc logiquement s’appliquer aussi à l’envoi de publicité par e-mél.

Le problème des cookies

Les cookies sont des fichiers espions qui servent à « tracer » le passage d’un internaute sur un site. Ils permettent ainsi de dresser un profil de l’internaute qui s’affine à chacun des passages.

Dès lors, l’annonceur peut faire adapter la publicité à chaque consommateur et possède ainsi un outil de marketing actif efficace.

Néanmoins, cette opération de collecte d’informations nominatives, débouchant sur un traitement automatisé, est soumise aux impératifs de la loi « Informatique et Liberté » du 6 janvier 1978. Il conviendra de faire une déclaration de création d’un fichier à la CNIL, d’informer la personne fichée de l’existence d’un fichier la concernant, de prévoir un droit d’accès et de rectification pour la personne fichée, de ne pas ficher certaines informations sensibles (race, religion, opinions publiques…), etc.

Il y a donc bien peu de problèmes soulevés par la publicité sur internet qui ne trouvent de solution dans l’un des nombreux textes qui forment le régime juridique de l’activité publicitaire. Et c’est bien là sans doute que réside la difficulté pour le publicitaire et le juriste, contraints de rechercher la loi applicable ou la solution juridique dans un corps de règles dénué de tout ordre à l’instar de ce qui existe pour la publicité audiovisuelle, la presse ou encore l’affichage. Est-il donc nécessaire de rassembler ces textes épars pour créer un régime juridique spécifique de la publicité sur internet ?

Il est sans doute trop tôt pour répondre. L’expérience est trop récente pour permettre d’identifier les problèmes les plus fréquents et d’envisager un ordonnancement des règles existantes ou l’adoption de nouvelles règles.

On peut penser que cette anomalie juridique, à ne pas confondre avec le vide juridique, mais synonyme d’insécurité, appellera à l’organisation de l’utilisation de ce nouveau support publicitaire.