FRESNEAU, Jean-André et RENAUX, Marie-Anne, "Le Conseil de la concurrence préconise une réforme radicale de la législation de l'équipement commercial", in Construction & Urbanisme, n°11, novembre 2007


Cons. conc., avis n° 07-A-12, 11 oct. 2007

Le ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence, par lettre en date du 7 mai 2007, d'une demande d'avis sur la législation relative à l'équipement commercial, à la suite de la procédure de sanction qui a été engagée par la Commission européenne à l'encontre de l'État français.
 
La Commission conteste, en effet, depuis plusieurs années la compatibilité des dispositions de la loi dite Royer du 27 décembre 1973 (L. n° 73-1193, 27 déc. 1973 : Journal Officiel 30 Décembre 1973) avec les principes fixés par les articles 43 et 49 du traité instituant la Communauté européenne. Elle a donc adressé aux autorités françaises une mise en demeure le 5 juillet 2005, suivie le 12 décembre 2006 d'un avis motivé, remettant en cause la possibilité de subordonner l'octroi d'une autorisation préalable à toute création de surface de vente « à la preuve de l'existence d'un besoin économique ou d'une demande de marché ». Une commission de modernisation de l'urbanisme commercial a donc été constituée pour réformer la législation actuelle et ses premières propositions, présentées au mois de février 2007, ont été soumises pour avis au Conseil de la concurrence.
 
A. Le Conseil dresse un bilan très critique de la réglementation actuelle
 
Sur le plan quantitatif, le Conseil de la concurrence fait le constat d'une augmentation du nombre des grandes surfaces depuis 1992, d'une forte augmentation du taux d'autorisation en CDEC et en CNEC (de l'ordre de 80 % aujourd'hui) et d'un renchérissement du coût des demandes, particulièrement pour les petites surfaces.
 
Son analyse des effets de la réglementation est largement négative, notamment sur les prix et sur l'emploi. Il considère, en effet, que le durcissement des conditions d'obtention des autorisations a entraîné une distorsion de concurrence, dès lors que :
 
—  le coût des demandes limite leur nombre ;
 
—  les CDEC accordent plus d'autorisations d'extensions que d'ouvertures, ce qui avantage globalement les enseignes déjà présentes ;
 
—  les opérateurs étrangers sont dissuadés de s'implanter par la lourdeur du régime d'autorisation.
 
Selon le Conseil, cette situation a favorisé la concentration du secteur puisqu'il relève que la France à « un taux de concentration du secteur de la distribution alimentaire plus important que la moyenne européenne ». Il considère, après avoir brossé la carte de la répartition géographique des enseignes sur le territoire national, que l'intensité de la concurrence n'est pas suffisante dans certaines zones, et il dénonce les effets de cette situation.
 
D'une part, sur le niveau des prix, puisqu'il relève que « l'écart de prix entre deux magasins de taille comparable appartenant à une même enseigne placés pour l'un en situation de monopole local et pour l'autre de concurrence pourrait atteindre 5 % à 10 % ».
 
D'autre part, sur les relations avec les fournisseurs, qui sont confrontés au renforcement de la position des distributeurs. Les effets inflationnistes de la loi Galland sont également évoqués.
 
Enfin, le Conseil affirme très clairement que l'examen par les commissions d'équipement commercial de l'impact des projets « à travers le contrôle des densités commerciales montre qu'il s'agit d'un critère malthusien qui contribue à figer les positions concurrentielles et fait obstacle à la modernisation de l'équipement commercial ». Il considère que la loi Raffarin a permis à des entreprises peu efficaces de se maintenir en limitant le développement des concepts nouveaux, alors que ce secteur d'activité est créateur d'emplois.
 
B. Le Conseil se prononce en faveur de l'abandon d'un régime d'autorisation préalable spécifique
 
Sur la base de ces constats, le Conseil suggère de supprimer purement et simplement le régime d'autorisation préalable, estimant que cette mesure seule « contribuerait... de façon significative à restaurer une concurrence effective dans le secteur ». Et, il formule trois propositions dans ce cadre.
 
1. Il relève, d'abord, que le contrôle de la compatibilité des projets d'équipement commercial avec les objectifs d'aménagement du territoire, d'urbanisme, d'environnement prévus par la loi Raffarin, peut s'opérer au niveau du permis de construire, sans qu'une procédure spécifique aux surfaces commerciales soit nécessaire. Et, pour renforcer l'encadrement des activités commerciales, il indique que le SCOT pourrait être complété par un véritable volet commercial sur le modèle des schémas de développement commercial (SDC).
 
Le Conseil souligne néanmoins le risque que pourrait générer une identification trop précise des zones éligibles à l'implantation d'équipements commerciaux dans les plans locaux d'urbanisme (PLU), en termes de préemption du foncier commercial par certains opérateurs.
 
2. Ensuite, le Conseil envisage les mesures qui pourraient contribuer au maintien d'un petit commerce de proximité. Relevant que la moitié, à peine, des 600 millions d'euros collectés par le Fonds d'intervention pour les services, l'artisanat et le commerce (FISAC) finance des actions en faveur du commerce et de l'artisanat, il suggère que ces aides soient principalement affectées à l'installation des candidats à la reprise ou au soutien d'initiatives tendant à l'organisation et au regroupement des commerçants.
 
3. Enfin, le Conseil reconnait que l'ouverture du marché, consécutive à la suppression du régime d'autorisation préalable, pourrait contribuer à renforcer les positions dominantes des grands groupes de distribution et il propose donc de renforcer les moyens de contrôle de ces concentrations.
 
Il suggère, soit d'abaisser, pour le secteur de la distribution, le seuil de contrôle qui est actuellement de 50 millions d'euros, alors que le chiffre d'affaires moyen des magasins de 400 m2 était, en 2004, de 5,9 millions d'euros.
 
Soit, comme le proposait le rapport Canivet, de permettre au ministre chargé de l'Économie de se saisir d'office pour examiner les opérations de croissance susceptibles de porter atteinte à la concurrence.
 
Et, il rappelle le caractère dissuasif que présente le contrôle qu'il peut effectuer en cas d'abus de position dominante, puisqu'en vertu de l'article L. 464-4 du Code de commerce il dispose d'un pouvoir d'injonction lui permettant notamment « d'ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ».
 
C'est donc en faveur d'une réforme en profondeur que se prononce le Conseil de la concurrence.
 
3. Le Conseil critique les propositions de la commission de modernisation
 
S'agissant des propositions de la commission de modernisation de l'urbanisme commercial soumises à son avis, le Conseil de la concurrence rappelle les grands axes de sa réforme, fondée sur une substitution du critère de « l'existence d'une demande du marché » à quatre critères cumulatifs et égaux à savoir : concurrence, aménagement du territoire, esthétique, qualité de l'urbanisme et développement durable et satisfaction des besoins des consommateurs. La mise en oeuvre de ces critères devant s'appuyer notamment sur les schémas de développement commercial (SDC).
 
Le Conseil rappelle qu'il est envisagé d'intégrer la procédure d'autorisation d'urbanisme commercial à celle de l'urbanisme général, tout en prévoyant la consultation d'instances spécifiques : à savoir CDAC pour les projets de 300 à 6 000 m2 et CNAC au delà de 6 000 m2. Mais, il note que les critères d'appréciation envisagés, de maintien d'une concurrence effective et de satisfaction des besoins des consommateurs sont potentiellement visés par les objections de la Commission européenne, puisqu'ils impliquent de se prononcer sur l'état et l'évolution de l'offre et de la demande.
 
Il observe, également, que la mise sur un pied d'égalité des quatre critères serait un retour en arrière par rapport à la hiérarchisation établie par le Conseil d'État dans la jurisprudence issue de l'arrêt Guimatho, de nature à favoriser, de nouveau, les conflits de critères.
 
Il souligne, enfin, les risques de contradiction et de conflit entre le critère de maintien d'une concurrence effective défini dans les schémas de développement commercial, et le droit de la concurrence.
 
N'écartant toutefois pas l'hypothèse d'un maintien du système actuel d'autorisation préalable, le Conseil identifie les aménagements qui, dans tous les cas, lui paraissent souhaitables, à savoir :
 
— un relèvement des seuils d'autorisation, par exemple au niveau antérieur à la loi Raffarin pour réduire les barrières à l'entrée ;
 
— une composition modifiée des CDEC, excluant les membres de la CCI et de la chambre de métiers et de l'artisanat qui semblent incités à préserver les parts de marché existantes ;
 
— la désignation d'élus locaux relevant d'un échelon plus élevé que le département pour les projets de grande ampleur, afin d'éviter que leur vote puisse être influencé par la perspective de rentrées fiscales ou par les possibilités de financement d'équipements ;
 
— une remise en question de la participation d'un représentant des consommateurs, lequel se détermine souvent, du fait de son appartenance syndicale, en fonction des données relatives à l'emploi, alors qu'à ce stade, ces éléments sont rarement précis.
 
— un raccourcissement des délais de recours et un durcissement des possibilités de recours, afin de limiter les stratégies d'obstruction.

Le Conseil se montre également favorable à une procédure simplifiée pour les projets moyens et à un passage direct devant la CNEC pour les plus importants, ainsi qu'à la possibilité pour les commissions de modifier les projets.
 
D'inspiration franchement libérale, les préconisations du Conseil de la concurrence pourraient être regardées comme l'aboutissement radical et logique des critiques formulées par Bruxelles à l'égard de la législation française.
 
En tous cas, le Conseil semble avoir posé, dans le débat ouvert sur la réforme, la borne extrême du champ de réflexion, à l'opposé des tenants d'un simple toilettage qui conserverait l'essentiel du système actuel.