DUBARRY, Marie et WILHELM, Pascal, "Publicité comparative - Le nouveau cadre juridique", in Lamy Droit des Affaires, mars 2002


La réglementation de la publicité comparative en France définie aux articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation a subi depuis quelques années de nombreuses modifications : il est possible de distinguer plusieurs étapes très nettes de cette évolution de notre droit :

La situation avant la loi du 18 janvier 1992 (n°92-60) :

• La publicité comparative était purement et simplement interdite :

- un des premiers fondements juridiques invoqués par les tribunaux était l’article 1382 du code civil sanctionnant la concurrence déloyale pour dénigrement de la société concurrent
- l’article 422, 2ème du code pénal était régulièrement invoqué pour sanctionner l’utilisation de la marque sans autorisation de son titulaire
- l’article 4 de la loi Royer (article L.121-1 du code de la consommation) condamnant la publicité trompeuse était appliqué lorsque la comparaison n’était pas réalisé à partir de critères exacts.
- L’article 7 de la directive du 10 septembre 1984 (n°84/450/CE) permettait aux Etats membres de ne pas autoriser la recours à la publicité comparative.

La situation de notre droit au lendemain de la loi de 1992 :

• l’article 10 de la loi de 1992 a donné lieu à l’introduction des articles L.121-8 à L.121-14 dans le code de la consommation encadrant la mise en œuvre d’une campagne de publicité comparative sur le territoire français : cet article autorise la publicité comparative en droit français.

• les conditions de licéité de la publicité comparative étaient les suivantes :

Définition : tout d’abord, sous l’empire de la loi de 1992, la publicité comparative s’entendait comme la mise en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale du nom commercial ou de l'enseigne d'autrui. L’identification du comparé devait donc être explicite.

1ère condition : être loyale, véridique.

2ème condition : ne pas induire en erreur le consommateur.

3ème condition : être objective c’est-à-dire :

- en ne portant que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables

- pour des produits de même nature et disponibles sur le marché.

4ème condition : dans le cas d’une comparaison des prix :

- les produits doivent être identiques
- vendus dans les mêmes conditions
- mentionner la durée de maintien des prix par l’annonceur.

5ème condition : ne pas s’appuyer sur des opinions et appréciations individuelles ou collectives.

6ème condition : ne pas avoir pour objet principal de tirer avantage de la notoriété de la marque.

7ème condition : ne pas présenter les produits comme l’imitation ou la réplique.

8ème condition : les produits d’appellation d’origine ne peuvent être comparés qu’à des produits ayant la même appellation d’origine.

9ème condition : l’annonceur doit être en mesure de prouver l’exactitude des allégations.

10ème condition : l’annonceur doit communiquer préalablement le projet de publicitaire dans un délai au moins égal à celui exigé selon le type de support retenu, pour l’annulation de l’ordre de publicité.

La directive du 6 octobre 1997 (n°97/55/CE) modifiant la directive de 1984 :

• cette directive envisageait déjà une refonte de notre réglementation sur la publicité comparative dans les trente mois suivant son adoption c’est-à-dire au plus tard le 30 avril 2000 mais ce sera finalement en août 2001 qu’elle sera transposée ;

• cette transposition par ordonnance a été rendue possible "lorsque le gouvernement français obtint du parlement, par une loi du 3 janvier 2001, l'autorisation de prendre par ordonnance les dispositions législatives nécessaires à la transposition des directives" .

• cette directive a permis d’intégrer dans toute la communauté européenne la publicité comparative qui est vue comme un moyen complémentaire de promouvoir la concurrence au sein de la communauté européenne.

• Il est intéressant de relever que cette directive souhaitait une harmonisation parfaite des législations nationales au sein de la communauté européenne, c'est pourquoi l'article 9 de cette directive modifiant l'article 7 de la directive de 1984 ne laisse aucune marge de manœuvre supplémentaire aux Etats membres en matière de publicité comparative.

• les principales modifications étaient les suivantes :

Nouvelle définition : toute publicité qui, explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent.

1ère condition : ne pas être trompeuse.

2ème condition : comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

3ème condition : comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes vérifiables et représentatives.

4ème condition : ne pas engendrer de confusion sur le marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux et autres signes distinctifs.

5ème condition : ne pas entraîner le discrédit ou le dénigrement d’un concurrent ou ses produits ou services.

6ème condition : se reporter pour les produits ayant une appellation d’origine à des produits ayant la même appellation.

7ème condition : ne pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à la marque, à son nom commercial, ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent.

8ème condition : ne pas présenter un bien ou un service comme une imitation ou reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés.

9ème condition : lorsque la comparaison porte sur une offre spéciale, elle doit indiquer de manière claire la date à laquelle cette offre prend fin.

La quatrième étape est l’adoption de l’ordonnance du 23 août 2001 (n°2001-741 J.O. du 25 août 2001) transposant la directive de 1997 :

• Cette ordonnance du 23 août 2001 transposant la directive 97/55 a modifié quelques dispositions relativement contraignantes pour les professionnels (Partie I) élargissant ainsi le champ d’application de la publicité comparative.

• Elle n’a cependant pas entraîné un grand bouleversement de notre droit compte tenu de l’anticipation des juges qui ont appliqué le sens des dispositions de la directive de 1997 (Partie II).

I. UN CHAMP D'APPLICATION A PRIORI PLUS LARGE

A première vue, l’ordonnance du 23 août 2001 a modifié le code de la consommation soit par de simples « retouches » textuelles, soit par des ajouts mais encore par le retrait de certaines dispositions.

1. Les modifications

Définition L'une des principales modifications apportée par la directive de 1997 réside dans la définition donnée à la publicité comparative:

Pour rappel, l’ancien article L.121-8 entendait la publicité comparative comme : "la publicité (…) met en comparaison des biens ou des services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l'enseigne d'autrui….".

Le nouvel article L.121-8 définit désormais la publicité comparative comme" toute publicité qui explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou des services offerts par un concurrent". L'ordonnance d'août 2001 a donc élargi le champ d'application de la réglementation sur la publicité comparative en visant non seulement les citations et représentations explicites et sans équivoques, mais aussi celles qui seront implicites. Une identification explicite passe par la simple reproduction de la marque ou du nom commercial du concurrent.

La difficulté est surtout de savoir comment se matérialise une indication implicite du comparé : il s'agira selon certains de la reproduction de tout signes distinctifs visuels ou sonores, slogan, signature institutionnelle et plus largement toutes allusions permettant de reconnaître un concurrent. Une incertitude demeure quant à l'appréciation de cette identification implicite: faut-il faire appel à la notion de "consommateur moyen" pour apprécier la réalité de l'identification de la marque d'un concurrent ? La jurisprudence à venir nous le dira.

Cependant, lorsque le marché concerné par le produit, objet de la publicité comparative n'est constitué que de deux concurrents, l'identification implicite du comparé sera aisée à établir. On peut s’inspirer à ce titre de la jurisprudence existant en matière de parasitisme économique ou de dénigrement.

Biens ou services visés Là où le code de la consommation visait les biens ou services de "même nature" disponibles sur le marché, la transposition de la directive de 1997 a élargi le champ d'application de la réglementation publicitaire en appliquant la publicité comparative aux biens et services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

Les auteurs s'accordent à dire que cette nouvelle rédaction de l'article L.121-8 est nettement moins restrictive : ainsi, il sera désormais possible de comparer les prix d'un trajet Paris/Lille en train avec le même trajet en avion .

Caractéristiques de la comparaison La directive de 1997 impose que la comparaison soit objective sans être trompeuse alors que l'ancien article L.121-8 imposait que cette publicité comparative soit loyale, véridique et sans induire le consommateur en erreur.

Quant aux caractéristiques mentionnées à l’article L.121-8 nouveau, du code de la consommation, l'adjectif "représentatives" est substitué à l’adjectif « significatives ». Il est difficile de croire que cette substitution ait une quelconque incidence sur l’interprétation de notre droit.

L'objet de la comparaison : la comparaison porte désormais sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes vérifiables et représentatives de ces biens et services dont le prix peut faire partie.

L'ancien article L.121-8 n'envisageait pas de faire porter la comparaison sur une seule caractéristique du bien ou service : les caractéristiques du bien ou du service, objet de la comparaison devaient être essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables.

Même si le prix est l'une des principales raisons motivant l'achat du consommateur qui pourra faire désormais l'objet unique d'une publicité comparative, il est possible d'envisager pour un fabricant de machine à laver la vaisselle de faire un comparatif uniquement sur les caractéristiques liées à la consommation d'eau ou d'électricité de la machine ou sur son nombre de décibels. Il est cependant permis de douter de l’absolue objectivité d’une comparaison réalisée à partir d’une seule caractéristique du bien que serait le prix.

Offre spéciale Dorénavant, la comparaison qui fait référence à une offre spéciale (notamment la comparaison portant sur les prix, mais aussi la comparaison portant sur un produit dont 10 % du produit est gratuit ou lorsqu’un cadeau est joint au produit en cadeau) doit clairement mentionner les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables.

Ces mentions obligatoires suivent tout à fait les usages commerciaux en matière de vente selon lesquels il y a lieu d’indiquer la date de disponibilité, la quantité de produits disponibles et la durée de la promotion : les distributeurs devaient déjà répondre à ces spécifications.

Le fait de pouvoir faire référence à une offre spéciale étend ainsi le champ d’application de la publicité comparative : l’objectivité de la comparaison demeure grâce à l’apposition de certaines mentions obligatoires.

Charge de la preuve

L'ordonnance du 23 août 2001 a également modifié une partie des dispositions relatives à la charge de la preuve de l'article L. 121-12: l’annonceur doit toujours être en mesure de prouver l’exactitude des faits. Mais dorénavant, il devra le faire dans un bref délai.

Cette notion de « bref délai » est pour le moins imprécise : alors que certains états membres ont prévu un délai précis (par exemple un mois pour la Belgique), la France laissera le soin aux juges de préciser cette notion.

Signes distinctifs Les dispositions antérieures à l'ordonnance d’août 2001 (article L.121-9) interdisaient les comparaisons dont l'objet principal était de tirer avantage de la notoriété de la marque et n'envisageaient que la notoriété attachée à la marque : le résultat de la publicité comparative ne devait pas de surcroît présenter les produits de l'annonceur comme une imitation ou une réplique de ceux du concurrent visé.

Trois observations doivent être faites :

En premier lieu, aujourd'hui, le raisonnement porte non seulement sur la marque et les noms commerciaux mais aussi, sur les autres signes distinctifs : l’enseigne, la dénomination sociale et pourquoi pas le nom de domaine entrent dorénavant dans le champ d’application de la réglementation sur la publicité comparative. Cette référence aux autres signes distinctifs est faite à plusieurs reprises : le profit indu tiré de la notoriété de la marque, du nom commercial est étendu aux autres signes distinctifs. L'ordonnance interdit par ailleurs tout dénigrement ou discrédit jetés sur les marques, noms commerciaux et autres signes distinctifs.

En outre et d’une manière plus générale, il est observé que l'ordonnance sanctionne toute confusion engendrée par la publicité comparative.

Enfin l'imitation ou la reproduction d'un bien ou d'un service d'une marque ou d'un nom commercial protégés sont maintenant interdites.


2. Les suppressions

L'un des points les plus notables des changements intervenus par la promulgation de l'ordonnance de 2001 est la suppression de la communication préalable de la publicité comparative au concurrent comparé.

L'Etat français avait suggéré à la commission européenne l'introduction de cette condition qu'elle n'a finalement pas retenue. Il s'agissait plus exactement de communiquer l'annonce aux professionnels visés dans un délai au moins égal à celui exigé, selon le type de support retenu, pour l'annulation d'un ordre de publicité.

Cette suppression n’a en réalité rien de très nouveau puisque dans certains cas, les juges ne sanctionnaient plus les annonceurs qui n’avaient pas préalablement communiqué la publicité au comparé faute pour la partie adverse d’avoir établi l’existence d’un préjudice.


3. Les ajouts

L'ancien article L. 121-10 du code de la consommation ( comme l'article 1-4 de la directive de 1997) prévoyait que les produits qui bénéficiaient d'une appellation d'origine contrôlée ne pouvaient faire l'objet d'une comparaison que si elle portait sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation.

L'ordonnance de 2001 est venue apporter un complément logique à cette disposition en prévoyant que les indications géographiques protégées comme les AOC pouvaient faire l'objet d'une publicité comparative pour autant que celle-ci s'applique dans chaque cas à des produits ayant la même appellation ou la même indication.


Il semble en conséquence que la nouvelle réglementation issue de l’ordonnance d’août 2001 entende plus largement la notion de publicité comparative. Cependant, l’étude de la jurisprudence de ces dernières années nous éclaire sur l’étendue des changements intervenus en droit.


II. LES INCIDENCES DE CETTE TRANSPOSITION SUR NOTRE DROIT

La transposition de la directive de 1997 par l’ordonnance d’août 2001 n’a pas véritablement bouleversé le droit français en matière de publicité comparative : déjà, les tribunaux faisaient une interprétation plus large des textes. Il n’en demeure pas moins que cette ordonnance présente l’avantage d’asseoir certaines décisions rendues sous la loi de 1992 ou bien de poser d’autres solutions . En revanche, quelques incertitudes demeurent quant à l’interprétation à donner aux termes de la nouvelle réglementation.

1. Une clarification de certaines solutions jurisprudentielles antérieures à la promulgation de l’ordonnance

Une seule caractéristique La jurisprudence française avait déjà admis la recevabilité d'une seule caractéristique pour justifier la publicité comparative et ce à plusieurs reprises et notamment :

· CA Versailles, 3 avril 1998 : pour être valable il suffit qu’elle se réfère à la comparaison d’une caractéristique essentielle du produit.
· T.G.I. Paris , 1er avril 1998 , NRJ c/ Europe 1 : « dans la mesure où la comparaison est objective et qu’elle porte sur au moins une caractéristique essentielle, significative, pertinente et vérifiable du produit ou du service », ma publicité comparative est licite.

Identification implicite L'absence d'indication du nom du comparé avait déjà été admise en jurisprudence au titre de la publicité comparative lorsque le comparé était aisément identifiable : un seul concurrent sur le marché concerné, utilisation du slogan, etc.

· CA Versailles, 18 février 1999 , sté Laboratoires Procter et Gamble Pharmaceuticals France c/ Laboratoires Merck Sharp et Dohme Chibret : est soumise cette réglementation la publicité pour un nouveau médicament diffusée par un laboratoire pharmaceutique auprès de médecins généralistes qui a pour objet la comparaison du coût de traitement journalier de ce médicament avec celui d’autres médicaments équivalents dont le nom n’est pas cité mais qui peuvent être déterminés par les médecins à qui la publicité s’adressent.

· CA Paris, 4ème ch. A, 5 juin 1996 , société Laboratoires Recodiet c/ sté René Guinot et autres : « que la publicité par elles régulièrement faite au sein de la revue permet d’affirmer qu’elles se sont suffisamment fait connaître du milieu professionnel concerné pour être aisément identifiables »

· TGI Paris, 1ère ch. 1ère section, 18 novembre 1992 , SA La compagnie parisienne de chauffage urbain c/ Gaz de France et autre : « que la publicité incriminée, si elle ne désigne pas nommément la CPCU, ne peut que concerner celle-ci dès lors qu’en sa qualité de concessionnaire du chauffage urbain de Paris, à partir de la vapeur, elle setrouve en concurrence face ) GDF ».

2. Les revirements notables

La jurisprudence avait admis qu’en l’absence de préjudice lié à l’absence de communication préalable de la publicité au comparé, l’annonceur n’avait pas commis de faute. Les juges avaient même parfois refusé de sanctionner l’absence de communication en raison de l’absence de sanction propre à cette exigence. La jurisprudence avait vu juste puisque cette obligation de communication préalable a été supprimée dans l’ordonnance du 23 août.

· CA Paris, 4ème ch. B, 15 mai 1998 SA Virbac c/ SAS Merial : il ne peut être fait reproche à une société d’avoir méconnu l’article L.121-12 du code de la consommation lorsque le comparé- concurrent n’établit pas avoir subi un préjudice propre et spécifique à l’absence de communication préalable de la publicité alors même qu’aucune sanction civile n’est attachée à cette condition de forme.

· CA Paris, 1ère ch. section A, 5 avril 1993 , sté Europe 1 et Europe 2 c/ NRJ : « mais considérant que d’une part Europe 2 n’établit pas avoir subi un préjudice spécifique résultant du défaut avéré de cette formalité, la publicité comparative étant par ailleurs, reconnue licite sur le fond ; que d’autre part, le texte précité ne prévoit pas de sanction civile, propre à défaut d’accompagnement de cette formalité (…) ».

3. Les difficultés d’interprétation à venir (questions en suspens)

3.1 Ce qui ne devrait pas changer en jurisprudence

Abus et faute L’ordonnance sanctionne l'abus et la faute dans le profit indu tiré de la notoriété de la marque : comment faut-il interpréter ces notions ? La jurisprudence antérieure sanctionnait déjà la déloyauté.

L’introduction des notions d’abus ou de faute reprend cette idée de sanction du comportement déloyal de la part de l’annonceur qui ne peut faire l’objet que d’une interprétation au cas par cas.

Par contre, les juges disposent maintenant d’un nouveau fondement juridique pour sanctionner la déloyauté à travers la notion de « dénigrement » expressément visée par l’article L. 121-9 al.2 :

Dénigrement Même si le dénigrement est maintenant expressément visé par l’ordonnance il était déjà sanctionné en l’absence d’objectivité : la sanction pour dénigrement reste une appréciation casuistique exemple :

· CA Paris, 4ème chambre B, 10 septembre 1999 , NRJ c/ Europe 1 Télécompagnie : pas de comparaison objective par diffusion d’un sondage de médiamétrie qui représente « une radio généraliste comme une quille vacillante sur le point de tomber sous le coup de la boule d’une radio concurrente spécialisée » : absence d’objectivité constitutive de dénigrement.

· T.C. Nanterre, 19 octobre 1999 , 7ème chambre , SA France Télécom c/ SCS Cegetel : la publicité n’est pas limitée à une comparaison objective dès lors qu’elle n’a pas pour objet de comparer des produits identiques (le prix doit être apprécié dans sa globalité ;, le tribunal rappelle que la publicité est d’un maniement délicat , il convient de l’exercer avec beaucoup de précaution et la plus grande loyauté.

· CA Douai, 1ère ch., 2 oct. 1995 , n°95/08215, Sté 3 Suisses France c/ SA Redoute : « si l’exagération propre à toute publicité n’enfreint pas, en elle-même, les règles de loyauté de la concurrence, la revendication d’exclusivités ou de propriétés superlatives ne peut être admise si de telles assertions aboutissent, par un dénigrement indirect, à dépouiller les concurrents des mêmes vertus ».

Tromperie et erreur La comparaison ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur, mais doit être faite à partir de caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives des biens dont la preuve incombe à l’annonceur : a priori cela devrait aboutir aux mêmes solutions jurisprudentielles antérieures lorsque la publicité devait être loyale, véridique sans induire en erreur et être faite à partir de caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables, exemples :

· Cass. Com, 14 juin 2000 , n°98-10.689, société Optipress c/ société Editions LaRivière : pas de preuve de l’exactitude des allégations (ni de communication préalable au comparé) donc concurrence déloyale

· CA Paris, 4ème ch. A, 1er juillet 1998 : l’absence de mention d’indications chiffrées relatives au comparé constitue une faute au sens de l’article 1382 du code civil

· CA Paris, 1ère ch. A, 17 mars 1998 : par contre, il n’est pas fait obligation à l’annonceur de mentionner les côtés négatifs du produit.

3.2 Les incertitudes juridiques liées à l’interprétation de nouvelles notions

L’annonceur doit être en mesure de prouver l'exactitude matérielle des informations et ce, dans un bref délai. Dès lors deux questions se posent :
· l’ajout de l’adjectif « matériel » va-t-il influencer l’interprétation des juges et si oui dans quelles mesures ?
· que faut-il entendre par "bref délai" ? il est possible de penser à un délai "raisonnable" mais cela n’apporte pas plus d’information sur l’interprétation de ce délai : la Belgique a choisi quant à elle un délai fixe de un mois.

Signes distinctifs La notion de "signes distinctifs" fera forcément l’objet d’une interprétation par les juges : un nom de domaine, une dénomination sociale, une enseigne, un slogan sont-ils des signes distinctifs au sens de l’ordonnance d’août 2001 ?

Identité de produits avant l’ordonnance de 2001, la jurisprudence sanctionnait la publicité comparative de prix qui n’était pas limitée à une comparaison objective dès lors qu’elle n’avait pas pour objet de comparer des produits identiques :

• T.C. Nanterre, 7ème chambre, 19 octobre 1999 , SA France Télécom c/ SCS Cegetel : la publicité n’est pas limitée à une comparaison objective dès lors qu’elle n’a pas pour objet de comparer des produits identiques (le prix doit être apprécié dans sa globalité ;, le tribunal rappelle que la publicité est d’un maniement délicat , il convient de l’exercer avec beaucoup de précaution et la plus grande loyauté;

• CA Orléans, 27 mai 1999 , sté Sorodis c/ sté Lidl : la société Sorodis n’offrait pas à la vente quatre des produits offerts à la publicité, au prix indiqué sur le tract, les produits n’étaient donc pas identiques..

De même, la condition de "produits de même nature" était déjà interprétée comme "des produits substituables" ( JOAN CR 24 avril 1991, p.1704) : la notion de "biens répondant aux mêmes besoins" ne devrait rien changer rien à l'interprétation des juges : en effet, cette nouvelle notion se confond naturellement avec la notion de substituabilité.

Avec la réglementation actuelle, il est possible de penser que pour la même affaire les juges n’auraient pas sanctionné la publicité comparative.


CONCLUSION :

L’ordonnance n’apportera en principe que peu de changement en matière de publicité comparative. En France, en effet, le texte d’harmonisation européenne est très proche de l’état actuel du droit positif français. Certes, ce nouveau texte apporte des éclaircissements (ex : nomination implicite) et des simplifications dans la mise en œuvre d’une campagne de publicité comparative (ex : suppression de l’obligation de communication préalable). La jurisprudence devra toutefois se charger d’interpréter quelques notions (ex : le bref délai).
La directive a déjà été transposée dans de nombreux Etats membres et notamment en Belgique, en Autriche. Sa transposition en droit français peut donner un second souffle à une faculté peu usitée , mais la prudence juridique devra rester la règle car les incertitudes sont encore grandes.