COHEN, Céline et WILHELM, Pascal, "Numérique Hertzien Terrestre De France Télévision : son financement public à l'épreuve des règles européennes sur les aides d'Etat", in Legipresse, n°177, décembre 2000

LE FINANCEMENT PUBLIC DU NUMÉRIQUE HERTZIEN TERRESTRE DE FRANCE TÉLÉVISION A L’ÉPREUVE DES RÈGLES EUROPÉENNES SUR LES AIDES D’ÉTAT


Certains s’accordent à considérer que le développement de la télévisions numérique de terre con,stitue un tournant majeur dans le paysage audiovisuel française actuel : on parle « d’évolution inéluctable et porteuse de progrès « et de « changement profond du paysage audiovisuel1 » ou encore de « bouleversements multiples2 » .

La diffusion numérique, que l’on oppose aujourd’hui à la diffusion analogique, repose sur un système de compression des signaux et permet de diffuser un grand nombre de chaînes sur un même réseau, en minimisant l’encombrement du réseau emprunté par ces signaux. A ce jour, l’offre de télévision numérique en France se compose, d’une part, de deux bouquets3 de chaînes diffusées par satellite (Canalsatellite et TPS) et, d’autre part, des trois principaux câblo-opérateurs (France Télécom Câble, Lyonnaise Câble, et NC Numéricâble). Au 30 juin 1999, la France comptaoit plus de 2,7 millions de foyers abonnés au câble, avec au 31 mars 2000, 86 chaînes de télévision diffusées en langue française et, à ce jour, plus de 2,4 millions d’abonnés aux deux bouquets satellites, proposant chacun environ une centaine de programmes de télévisions4 .

L’enjeu est aujourd’hui de transposer cette nouvelle technologie numérique à la télévision diffusée par voie hertzienne terrestre (le rateau), afin de cesser à terme la diffusion analogique des six principaux canaux hertziens terrestres nationaux. En effet, le numérique de terre permettrait la diffusion de plus d’une trentaine de chaînes hertziennes supplémentaires, soit environ six fois plus de chaînes qu’un canal de télévision analogique classique. L’enjeu est d’autant plus important que, comme le rappelait le CSA en 1996 : « malgré le développement du câble et du satellite, la diffusion hertzienne terrestre reste, de loin, le principal moyen de mise à disposition du public des signaux audiovisuels, et le restera sans doute pendant de nombreuses années […] au total, près de 90 % des Français reçoivent exclusivement la télévision par voie hertzienne5 » .

Le développement de la télévision numérique de terre a ainsi donné lieu à de nombreux rapports de réflexion sur les potentialités et les enjeux de cette nouvelle technologie6. Ces rapports ont participé à l’adoption de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000, modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication7. S’agissant du numérique de terre, la loi nouvelle s’est avant tout attachée à déterminer les modalités d’attribution des fréquences numériques par la CSA, reconnaissant aux chaînes publiques, comme c’était le cas pour les fréquences analogiques, une priorité d’attribution, pour l’accomplissement de leur mission de service public8. Dans ce nouveau cadre législatif, la télévision publique entend jouer un rôle moteur dans l’installation des nouvelles techniques de diffusion numérique de terre, envisageant notamment d’apporter une offre gratuite de qualité au plus grand nombre.
M.Marc Tessier, PDG de France Télévision, a ainsi déclaré, à de nombreuses reprises que le numérique terrestre était l’objectif prioritaire de France Télévision9. Cet objectif passe notamment par la « création de six programmes de télévision supplémentaires déclinant chacun les principales missions d’un service public de télévision moderne : information, culture, jeunesse, télévision régionale, sport et création audiovisuelle10 » . Cette création de programmes devra toutefois être conciliée avec l’obligation de reprise sur le réseau numérique, des chaînes nationales actuellement proposées sur le réseau hertzien par voie analogique « le simulcast ».

1Rapport de M . Raphaël Hadas-Lebel. La télévision numérique de terre : propositions pour une stratégie de développement, janvier 2000, 3e partie, p. 1.
2Rapport de MM. Jean-Pierre Cottet et Gérard Eymery ? La télévision numérique terrestre hertzienne, avril 1999, p. 1.
3Incluant des programmes généralistes, des programmes thématiques (cinéma
4Site internet du CSA, les opérateurs audiovisuels du câble ; « Le bouquet numérique de CanalSatellite franchit le cap des 1,5 million d’abonnés », La Tribune, 18 octobre 2000.
5La lettre du CSA, n° 78, mars 1996.
6Rapport Cottet-Eymery, précité ; Rapport Hadas-Lebel, précité
7JO du 2 août 2000, p. 11903.
8Article 26 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, relative à la liberté de communication, dite « loi audiovisuelle ».
9« Marc Tessier fait, pour France Télévision, le pari du numérique hertzien », Le Monde, 17 septembre 1999 : « Mar Tessier : le numérique terrestre, objectif prioritaire de France Télévision », Les Echos, 8 décembre 1999 « Les ambitions terrestres de France Télévision » ; Le Monde, 1er janvier 2000 : Colloque organisé par France Télévision : la Télévision , de l’analogique au numérique », UNESCO, le 9 juin 20000 : « Les télévisions publiques européennes à l’ère des mutations économiques et technologiques », Lille, 19-20 juillet 2000.
10« France Télévision prête à financer une partie du numérique hertzien », l3 septembre 2000 ; Les Echos, précité, 8 décembre 1999.


Afin de financer la participation du secteur public audiovisuel (chiffrée par M. Tessier à 1,5 milliards de francs11, il a été envisagé, parallèlement à d’autres sources de financement, l’attribution par l’Etat à France Télévision d’une dotation en capital de 14 milliard de francs12. Cette dotation avait déjà été préconisée par le rapport Hadas-Lebel, considérant qu’il importe que « le législateur précise les missions de services publics qu’il entend assigner au secteur public pour sa diffusion numérique terrestre et prévoie en conséquence un financement de ces missions, à la fois annuelle par la redevance et, lors du lancement de la télévision numérique terrestre, par une dotation spéciale en capital13 » . Par la suite, l’idée de cette dotation a été reprise par Madame Catherine Tasca, Ministre de la culture et de la communication, déclarant devant les sénateurs le 4 mai 2000 : « le Gouvernement étudie la possibilité d’octroyer une dotation en capital de 1 milliard de francs à France Télévision dont le président envisage le lancement de nouvelles chaînes numériques14 » . Si cette dotation exceptionnelle n’est pas prévue dans le projet de loi de finances pour 200115, elle pourrait toutefois dépendre de comptes spécifiques, notamment celui des privatisations16.

Or, une telle offre financière de l’État, représentant près des 2/3 des investissements envisagés pour le développement du son numérique de terre par France Télévision, ne devrait pas manquer d’interpeller les opérateurs privés, comme ce fut le cas dans le passé. Nul n’ignore que le financement public du service public audiovisuel français - et plus généralement de la plupart des pays européens- est actuellement soumis à l’examen de la Commission des communautés européennes à la suite des plaintes qui ont été déposées par des opérateurs privés (TF1 pour la France° depuis 1992.

Les câblo-opérateurs et les opérateurs de satellite se sont ainsi déjà montrés réservés sur le développement du numérique de terre, alors qu’il leur reste à confirmer leur succès personnel dans le cadre de leur propre développement numérique, lequel a nécessité depuis 1996 de lourds investissements financiers, qui ne seront amortis que dans les prochaines années17. Ils soutiennent que la participation financière des pouvoirs publics au financement du « simulcast » (double diffusion analogique/numérique) serait contraire aux règles de concurrence18. De même, les chaînes privées hertziennes terrestres demandent le respect des règles de concurrence et d’établissement d’une distinction claire entre ce qui relève des missions de service public et ce qui ressort du secteur concurrentiel. Il résulte, en effet, du rapport Hadas-Lebel : « l’état du marché ne permettra pas de ne proposer, sur l’ensemble des capacités disponibles, que des programmes en clairs financés par la publicité et la redevance. En conséquence, la télévision numérique de terre doit pouvoir proposer, en complément de l’offre en clair, des programmes et des services à péage ». c’est en ce sens que le rapport prévoit la possibilité pour le secteur public de lancer, dans le cadre de la diversification des ses activités numériques, des programmes financés par abonnements19.

En dehors de l’opacité du risque d’en résulter, les chaînes privées hertziennes terrestres, dont les seules sources de financement sont l’abonnement et/ou la publicité, pourraient ainsi être désavantagées dans la course au numérique de terre si France Télévision obtenait une dotation de l’Etat couvrant 2/3 de son budget prévisionnel. Toutefois, la mission de service public de France Télévision doit également être prise en considération.

Dans ce contexte, on peut se demander si la dotation envisagée pourrait être constitutive d’une aide d’Etat (I) et, dans l’affirmative, si elle pourrait bénéficier des dérogations existantes en la matière, compte tenu notamment de la mission de service public de France Télévision (II).

11« Le numérique hertzien va coûter 1,2 milliards de francs à France Télévision », La Tribune, 5 janvier 2000 : Le Monde, précité, 13 septembre2000.
12« Numérique hertzien : France Télévision réclame deux multiplex », Ecran Total, n° 291, 13 octobre 1999, p.16 ; La Tribune, précité, 5 janvier 2000.
13Rapport Hadas-Lebel, précité, 3ème partie, p.8.
14Correspondance de la Presse, « Le Gouvernement étudie la possibilité d’octroyer un milliard à France Télévision pour développer son projet numérique », 10 mai 2000 ; Satellifax, » Catherine Tasca : un milliard à France Télévision », 10 mai 2000 ; « Télévision : le numérique terrestre à la recherche de son équilibre économique ». Le Monde, 9 juin 2000.
15Budget 2001, Culture et Communication, présenté par Madame Tasca et Monsieur DUFOUR le 20 septembre 2000.
16« Catherine Tasca promet des moyens pour les programmes », Le Figaro Eco, 22 août 2000.
17« Thématique et numérique hertzien : ,e pas scier la branche », Satellifax, 3 décembre 1999 ; Le Monde, précité, 1er janvier 2000, « Le câble et Canal Plus », Le Figaro Eco, 20 janvier 2000.
18Rapprot Hadas-Lebel, précité, 2ème partie, p.3.
19Rapport Hadas-Lebal, précité, 32ème partie, p. 4 et 8.



I. LA DOTATION ENVISAGEE POUR LE DEVELOPPEMENT DU NUMERIQUE DE TERRE DE France TELEVISION POURRAIT-ELLE ETRE CONSTIRUTUVE D’UNE AIDE D’ETAT ?

Les aides d’Etat sont régies par les articles 87 à 89 du traite instituant la Communauté européenne du 25 mars 1957, modifié par le traité d’Amsterdam du 2 octobre1997. Ces dispositions, insérées dans le chapitre du traité CE consacré aux règles de concurrence, sont destinées à permettre le contrôle des interventions étatiques qui, sous une forme ou une autre, risquent d’avantager certaines entreprises ou productions au détriment du libre jeu de la concurrence20.

Aux termes de l’article 87 § 1 du traité CE :
« sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le Marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

l’article 87 § 1 pose dont le principe de l’interdiction des aides d’État pour ne prévoir, par exception, , que les dérogations énumérées par les articles 87 § 2 et 3 ainsi que 86 § 2 (II).

Dans ces conditions, il apparaît que la définition de la notion même « d’aide d’Etat » est une importance cruciale pour l’application de cette législation, puisque seules les mesures répondant à la notion d’aide au sens de l’article 87 § 1 devront en principe être notifiées par les Etats membres à la Commission.

Avant de nous essayer, sans prétention, à rechercher si la dotation en capital susvisée pourrait être qualifiée d’aide d’État au sens de l’article 87 § 1, il nous semble utile d’exposer préalablement le contentieux qui oppose déjà, devant la Commission, certains opérateurs privés aux chaînes publiques audiovisuelles européennes.

A/ Un financement déjà soumis à l’examen de la Commission

La Commission européenne est actuellement déjà saisie de plus de 10 plaintes émanant d’opérateurs privés, notamment espagnol (Gestevision Telecinco) et français (TF1), introduites à partir de 1992 et soumettant à son contrôle le financement public des organismes publics de radiotélévision, notamment au regard de la législation sur les aides d’État. La Commission a rendu sa première décision en novembre 1996, considérant compatible avec le Marché commun l’aide d’Etat accordé à la chaîne publique portugaise RTP, en application de la dérogation prévue par l’article 87 § 3 point d) relatif aux aides destinées à promouvoir la culture21.

Un recours a toutefois été formé devant le Tribunal de première instance des communautés européenne contre la décision de la Commission22.

Par ailleurs, la Commission a autorisé en 1999 le financement public de deux nouvelles chaînes thématiques allemandes : « Phoenix » et « Kinderkanal »23, ainsi que d’une chaîne d’information en continu lancé par « BBC24 » ; ces trois services étant entièrement financés par la redevance télévisuelle, la Commission a fait application de l’exemption prévue par l’article 86 § 2. en revanche, la Commission n’ayant à ce jour, toujours pas rendu de décision dans les autres affaires , les requérants espagnols et français avaient, au cours de l’années 1996, introduit devant le TPI un recours en carence à l’encontre de la Commission. Ces recours ont donné lieu à deux décisions rendues en 1998 et 1999, le TPI reconnaissant que la Commission avait manqué aux obligations qui lui incombaient en s’abstenant d’adopter une décision25. A l’appui de sa défense, la Commission avait notamment fait valoir que dans le domaine télévisuel, se posaient des problèmes délicats d’affection des échanges commerciaux intracommunautaires et de compensation des obligations de service public au sens de l’article 86 § 226.

Le TPI a toutefois clairement indiqué à la Commission : « ni la complexité du dossier, ni la sensibilité politique de la matière traitée, ni les diverses actions entamées par la Commission, ni la circonstance qu’elle n’était pas encore en mesure de qualifier d’aides d’Etat les diverses dotations […]ne sauraient être de nature à justifier un examen préliminaire ainsi prolongé des mesures en cause27 » . A la suite de la première décision de carence du TPI, les Etats membres se sont vu alors proposer par la Commission, le 20 octobre 1998, « un document de réflexion visant à mettre au point un cadre commun pour le traitement des aides d’Etat en faveur du secteur audiovisuel28 » .

S’agissant de la question du financement public de l’audiovisuel, la majorité des Etats membres ne s’est pas montrée favorable à l’adoption des lignes directrices, estimant davantage que la Commission devrait intervenir au cas par cas, ce qu’elle a fait. C’est ainsi que la Commission a , en février 1999, pris trois injonction de fournir des informations contre l’Italie, la France et l’Espagne29. La Commission a également notifié à l’Etat français, le 217 septembre 19999, sa décision d’ouvrir une procédure formelle d’examen et lui a adressé, à ce titre, une invitation à présenter des observations sur les augmentations de capital et autres subventions ad hoc (c’est à dire hors redevance) réalisées en faveur de France 2 et de France 3 de 1988 à 199430. Cette dernière décision de la Commission nous semble particulièrement riche d’enseignement dans le cadre de la présente étude.

20Dictionnaire permanent droit européen des affaires, Aides publiques, n° 3.
21Cas NN 141/95, décision de la Commission du 2 octobre 1996, JOCE n° C 67/10 du 4 mars 1997.
22Affaire pendante T-46/97.
23Cas NN 70/98, décisions de la Commission du 24 février 19999, JOCE n° C 238/3 du 21 août 1999.
24Cas. NN 88/98.
25TPI, arrêt du 15 septembre 1998, Gestevision Telecinci c/ Commission , affa. T-95/96 ; arrêt du 3 juin 1999, TF1 c/ Commission, aff. T.17/96.
26TPI, arrêt du 3 juin 1999. TF1 c/ Commission, aff. T-17/96, point 67.
27TPI, arrêt du 3 juin 1999, TF1 c/ Commission, aff. T-17/96, point 97.
2829ème Rapport de la Commission précité, p. 97.
2929ème Rapport de la Commission précité, p.97.
301999/C340/08 du 27 septembre 1999, JOCE n° C 340/57 du 27 novembre 1999.



B/ La notion d’aide d’Etat appliquée à l’audiovisuel public

La notion d’aide d’Etat, en l’absence de toute définition textuelle, a été dégagée par la jurisprudence des instances communautaires. Quatre critères cumulatifs doivent ainsi être réunis pour qu’il y ait effectivement aide d’Etat.

1. L’existence des ressources d’Etat

Seules les aides « accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat » peuvent constituer des aides d’Etat au sens de l’article 87 § 1. A ce titre, peu importe le fondement juridique de l’aide, ses objectifs ou ses causes31. Ce critère ne semble pas poser de difficulté en l’espèce, dans la mesure où, comme le relevait d’ailleurs la Commission dans sa récente invitation à présenter des observations, « France 2 et France 3 [ou aujourd’hui, France Télévision] sont des entreprises publiques à 100 %. Les subventions accordées par l’Etat aux entreprises relèvent directement du budget de l’Etat.

Par conséquent, la nature publique des fonds accordés a France 2 et France 3 sous la forme des augmentations de capital, des subventions ou des aides à l’investissement […] est évidente32 » . Dans notre cas, si la dotation en capital de 1 milliard de francs envisagée ne figure pas dans le projet de budget 2001, elle devrait faire, en revanche, l’objet d’un compte de privatisations, relevant en tout état de cause des finances publiques. Ce premier critère relatif à l’existence de ressources d’Etat nous semblerait, par conséquent, acquis.

2. L’octroi d’un avantage économique

Aux termes de l’article 87 § 1, les aides d’Etat sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles faussent ou menacent de fausser la concurrence « en favorisant certaines entreprises ou certaines productions », c’est à dire lorsqu’elles confèrent à l’entreprise bénéficiaire un avantage économique. Notons que l’article 87 § 1 s’applique aux aides d’Etat accordée aux entreprises tant publiques que privées. Par ailleurs, la CJCE a considéré que peuvent recevoir la qualification d’aides, « non seulement des prestations positives telles que des subventions elles-mêmes ,mais également des interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d’une entreprise et qui, par là, sans être des subventions au sens strict du mot, sont d’une même nature et ont des effets identiques33 » . Par conséquent, la dotation en capital de 1 milliard de francs susvisée semblerait à l’évidence répondre à cette répondre à cette exigence. C’est ainsi notamment qu’une dotation en capital qui avait été attribuée par la France au bénéfice du constructeur automobile Renault, a pu être qualifiée d’aide d’Etat34.

La CJCE a également précisé : « il convient de déterminer si l’entreprise bénéficiaire reçoit un avantage économique qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions normales du marché35 » . Dans son invitation à présenter des observations, la Commission a tout d’abord rappelé que toute augmentation de capital dans les entreprises publiques ne saurait être qualifiée systématiquement d’aide d’Etat, sous peine de mettre ces dernières « dans une situation moins favorable que celle des entreprises privées ». toutefois elle a également réaffirmé : le principe d’égalité de traitement entre entreprises publiques et privées pourrait ne pas être respectée lorsque les entreprises publiques bénéficient de dotations en capital à des conditions plus favorables que les entreprises privées ou lorsqu’il apparaît […] que le comportement des pouvoirs publics n’est pas celui d’un apporteur de capital à risque dans des conditions normales d’une économie de marché » . La Commission a conclu alors : « pour apprécier si des augmentations de capital sont accordées aux conditions normales du marché, il faut analyser les résultats économiques du bénéficiaire au cours de la période précédant l’octroi de l’aide, ainsi que les perspectives financières prévues sur la base des prévisions du marché36 » . La Commission semble ainsi considérer que si les résultats de l’entreprise bénéficiaire ne sont pas ren,tables à l’époque des subventions et que l’Etat attributaire ne pouvait alors espérer un taux de rendement raisonnable pour son investissement, les augmentations de capital doivent être entendues comme conférant à leur bénéficiaire un avantage économique au sens de l’article 87 § 1.

En l’espèce, il conviendrait par conséquent d’analyser les résultats financiers de la chaîne publique ainsi que ses perspectives économiques et financières au moment où la dotation en capital de 1 milliard de francs lui conférer un avantage économique au sens de l’article 87 § 1. Depuis la loi du ler août 2000, on peut toutefois s’interroger sur le point de savoir si les comptes à analyser seraient ceux de France 2 et France 3 ou ceux de la holding, France 2, France 3 et La Cinquième sont en effet désormais regroupés au sein de la holding France Télévision, immatriculée le 6 septembre 2000, laquelle selon son objet social : « définit les orientations stratégiques, coordonne et promeut les politiques de programmes et d’offre de services, conduit les actions de développement et gère les affaires communes de ses filiales, notamment des sociétés France 2, France 3 et La Cinquième » .

31CJCE, arrêt du 2 juillet 1974, Italie c/ Commission, aff. 173/73.
32Invitation de la Commission précitée, n° 14 et 15.
33CJCE, arrêt du 23 février 1961, Steenkolen mijnen, aff. 30/59.
34Commission, décision n° 88/454 du 29 mars 1988.
35CJCE, arrêt C-39/94 du 11 juillet 1996, affaire SFEI c/ La Poste.
36Invitation de la Commission précitée, n° 20 à 23.



3. Le critère de spécificité

Seule la mesure qui ne bénéficie qu’à un certain nombre d’entreprises peut être qualifiée d’aide d4etat au sens de l’article 87 § 1, à l’exclusion des mesures générales qui pourraient être prises afin de favoriser l’ensemble de l’économie (notamment au plan fiscal ou social). En l’espèce, la dotation en capital envisagée ne bénéficiant qu’aux chaînes publiques, ce critère nous semblerait, par conséquent, acquis.


4. Une distorsion de concurrence et l’affectation du commerce intercommuanutaire

Une aide qui fausse pas ou ne menace pas de fausser la concurrence et qui n’a pas d’effet sur les échanges entre Etats membres n’est pas soumise au principe d’incompatibilité avec le Marché commun. Ces deux conditions sont cumulatives.

Selon TPÏ, il y a distorsion ou risque de distorsion de concurrence, dès lors que l’autorité étatique confère un avantage : « à une entreprise opérant dans un secteur caractérisé par une intense concurrence [...] si l’avantage est réduit, la concurrence est faussée de manière réduite, mais elle est néanmoins faussée37 » . La Commission a précisé que la concurrence peut être faussée non seulement entre les entreprise intervenant sur un même marché, mais également avec celles intervenant sur des marchés se situant en amont ou en val de celui sur lequel intervient le bénéficiaire de l’aide38.

S’agissant de la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, les instances communautaires interprètent ce critère de manière très extensive, et considèrent que le bénéficiaire de l’aide affecte, de manière réelle et potentielle, les échanges entre Etats membres, dès lors qu’il exerce des activités donnant lieu à des échanges significatifs entre Etats membres, même si elles sont limitées.

Dans le cadre de son invitation à présenter des observations sur les interventions accordées à France 2 et Fran,ce 3, la Commission a préocédé à une analyse de la distorsion de la concurrence et des échanges entre Etats memlbre sur des marchés différents : en amont, sur la marché de l’acquisition des droits audiovisuels et en aval, sur le marché de la retransmission et de la publicité et celui de la vente de programmes.

S’agissant des distorsions sur le marché en amont, la Commission a tout d’abord relevé : «l’acquisition des droits audiovisuels constitue l’une des principales composantes de l’activité des radiodiffuseurs. En acquérant les droits de retransmettre événement et programmes, un radiodiffuseur s’assure une grille de programmes attrayante, capable de retenir les téléspectateurs et l’audience ». La Commission retient alors : « la possibilité pour un radiodiffuseur de bénéficier de ressources d’Etat interdites à ses concurrents peut lui permettre de faire des offres plus intéressantes aux détenteurs de droits audiovisuels et aux professionnels de talent […] et ainsi fausser le marché considéré39 » .

S’agissant des dispositions sur les marchés en aval et notamment sur celui de la publicité la Commission retient : « la présence d’une entreprise financée par l’Etat, pouvant offrir un ensemble de programmes alléchant à ses téléspectateurs et, ainsi, se les attacher, a un effet direct sur les recettes perçues par ses concurrents » (principalement publicitaires), celle-ci pouvant offrir notamment des prix compétitifs pour son espace publicitaire. La Commission en conclut alors : « même si France 2 et France 3 participent de façon limitée au commerce entre Etats membres dans les marchés relevants, l’aide qui leur est accordée fausse néanmoins ces échanges, puisqu’elle renforce leur position par rapport à TF1 qui participe effectivement au commerce40 » .

On peut ainsi légitimement se demander si l’analyse effectuée par la Commission pourrait être transposée à la dotation en capital de 1 milliard de francs susvisée. En effet, le numérique de terre devrait permettre, compte tenu de la compression des signaux, de diffuser six à dix fois plus de chaînes qu’à ce jour en mode analogique. Le développement du numérique de terre aurait nécessairement pour conséquence un élargissement de l’offre des programmes. Il est alors certain que la concurrence serait d’autant plus grande sur le marché de l’acquisition des droits audiovisuels n,otamment.

C’est alors que l’attribution de 1 milliard de France à France Télévision, pour procéder notamment à l’acquisition de nouveaux programmes, pourrait être considérée comme lui conférant un avantage sur les chaînes privées. Par suite, l’effet attractif de ces nouveaux programmes ne manqueraient pas d’affecter les recettes publicitaires de ses concurrents, lesquelles constituent la principale source de financement des chaînes privées en clair.

S’agissant des financements publics (en dehors de la redevance) de France 2 et France 3 de 1988 à 1994, la Commission a alors considéré : « étant donné que de telles mesures sont accordées au moyen de ressources d’Etat et ont conféré à France 2 et France 3 un avantage économique susceptible d’affecter la concurrence et les échanges entre Etats membres, elles constituent une aide au sens de l’article 87 § 141 » .

Par analogie, et sous les plus expresses réserves, s’agissant notamment de la situation financière qui serait celle de France Télévision au moment de la réalisation de la dotation en capital de 1 milliard de francs et qui conditionne l’existence du critère de l’avantage économique, il ne nous semble pas impossible que cette dotation, si elle était attribuée prochainement, pourrait être qualifiée d’aide d’Etat. Il conviendrait alors de déterminer si cette aide d’Etat pourrait bénéficier des dérogations et exemptions prévues par le traité CE.

37TPI, arrêt du 30 avril 1998, Région flamande c/ Commission, aff. T-214/95.
38Communication de la Commission du 9 décembre 1997, JOCE n° C 372, p. 5.
39Invitation de la Commission précitée, n° 28 et s.
40Invitation de la Commission précitée, n° 28 et s.
41Invitation de la Commission précitée, n° 42.



II- LA DOTATION EBVISAGEE POURRAIT-ELLE BENEFICIER DES DEROGATIONS ET EXEMPTIONS PREVUES PAR LE TRAITE CE ?

Partant du postulat que la dotation en capital de 1 milliard de francs susvisée pourrait constituer une aide d’Etat, elle tombera alors de facto sous le coup du principe d’incompatibilité des aides d’Etat avec le Marché commun, posé par l’article 87 § 1.

Toutefois, deux types de dérogation pourraient alors être invoqués, générales (A) ou spécifiques au secteur de l’audiovisuel (B), afin que cette aide soit déclarée compatible avec le Marché commun ou que les règles communautaires sur aides d’Etat soient dites inapplicables.

A/ Les dérogations générales prévues par l’article 87 § 2 et 3 du traité CE

L’article 87 institue deux types de dérogations générales : d’une part, celles qui permettent de déclarer la mesure étatique compatible de plein droit avec le Marché commun (§2) et, d’autre part, celles qui permettent, après appréciation de la Commission, de déclarer la mesure étatique comme pouvant être considérée comme compatible.

1. Les aides d’Etat compatibles de plein droit avec le Marché commun

L’article 87 § 2 énumère trois catégories d’aides compatibles de plein droit avec le Marché commun, dont le caractère très spécifique et limité nous conduit à ne pas les développer davantage dans le cadre de la présente étude.

2. Les aides d’Etat pouvant être considérées comme compatibles avec le Marché commun par la Commission

L’article 87 § 3 dresse une liste non exhaustive d’aides pouvant être considérées comme compatibles avec le Marché commun sur appréciation de la Commission, à savoir :

« a) les aides à favoriser le développement économique des régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi,
b) les aides destinées ) promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre,
c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.
d) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun,
e) les autres catégories d’aides déterminées par décision du Conseil statuant à par décision du Conseil à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission » .

Au regard de ce régime dérogatoire, la Commission s’attache à effectuer : « une approche stricte dans son examen de la comptabilité des aides d’Etat avec le Marché commun, cherchant à assurer l’équilibre entre d’une part, le respect d’un régime de concurrence non faussée et, d’autre part, la contribution de certaines aides aux objectifs des autres politiques communautaires42 » .

Ainsi, il ne semble pas que les dispositions de l’article 87 § 3, point a) et b) pourraient être utilement invoquées devant la Commission afin que la dotation en capital envisagée au profit de France Télévision puisse bénéficier de ce régime dérogatoire. Notamment, et comme l’a déjà relevé la Commission, il ne semble pas qu’une aide puisse être octroyée à France Télévision afin de promouvoir le développement de certaines régions, « compte tenu des différents lieux d’implantation de France 2 et France 343 » .

En revanche, une dérogation au titre de l’article 87 § 3 point d) pourrait éventuellement être envisagé si l’on considère que la dotation serait destinée à promouvoir la culture, à condition qu’elle n’affecte pas les échanges entre Etats membres dans une mesure contraire à l’intérêt commun. L’un des objectifs de la numérisation de terre et du service public audiovisuel, est, en effet, de développer plusieurs chaînes thématiques notamment, de mettre l’accent sur la création d’une chaîne culturelle. La mise en valeur du patrimoine culturel a d’ailleurs été réaffirmée par le nouvel article 43.11 de la loi audiovisuelle modifiée, dans le cadre de la définition de la mission de service public de France Télévision.

Rappelons également que la Commission a déjà pu, sur ce fondement, déclarer compatible avec le Marché commun, le financement public de la chaîne de télévision publique portugaise RTP, précisant que sa tâche avait été facilitée à l’occurrence par le fait que RTP43 était investie d’une mission de service public clairement définie et présentait une comptabilité analytique transparente45.

Par ailleurs, la dotation susvisée pourrait également être envisagée au regard de la dérogation prévue à l’article 87 § 3 point c), si elle était intégrée dans le cadre d’un plan de réorganisation et de redressement de la situation financière des entreprises public de l’audiovisuel. La comptabilité de ces mesures serait alors appréciée par la Commission sur la base de ses lignes directrices pour les aides à la restructuration46. Rappelons en effet, que les résultats de France 2 et France 3 pour 1999 ont été très déficitaires. Toutefois, l’annonce, le 18 octobre 2000, d’un résultat d’exploitation positif sur l’année 2000 pour France 247 et l’augmentation projetée de 6,1 % du budget du secteur de l’audiovisuel pour 2001, pourraient rapidement assainir la situation financière de ces sociétés pour l’année à venir48. Par conséquent, la dotation en capital envisagée nous semble difficilement pouvoir bénéficier de la dérogation existante en matière de restructuration d’entreprises en difficulté.

En revanche, cette dotation pourrait éventuellement être envisagée, toujours au regard de l’article 87 § 3 point c), sous l’angle des « aides destinées à faciliter le développement de certaines activités […], quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun ». La commission a notamment eu l’occasion de préciser les critères qui lui permettraient d’envisager une dérogation au bénéfice d’une aide sectorielle considérant que de telles aides pourraient être autorisées « si elles facilitent ou accélèrent certaines adaptations ou développements indispensables dans certaines industries, à condition que la nécessité de cette aide soit clairement établie et qu’elle n’ait pas d’effet trop destructif sur la concurrence49 ».C’est ainsi que la Commission a déjà pu, sur ce fondement, déclarer compatibles avec le Marché commun, des investissements destinés à développer des produits innovants, liés à un changement de technologie de fabrication dans le secteur50. Il pourrait ainsi être soutenu que la numérisation de terre du secteur public de l’audiovisuel, et plus largement de l’ensemble des chaînes hertziennes, participe à la nécessaire adaptation du secteur audiovisuel aux nouvelles technologies. Toutefois, compte tenu de la rapidité de l’évolution des technologies de l’information, il pourrait également être avancé que le numérique de terre n’est pas nécessairement indispensable au développement du secteur de la communication audiovisuelle, au regard notamment du déploiement des technologies issues de la convergence (tel l’internet à haut débit…).

Il conviendrait en tout état de cause de s’interroger sur le fait de savoir si le libre jeu des forces du marché n’aurait pas incité France Télévision à développer son système numérique en l’absence de cette dotation et si les conditions des échanges ne seraient pas altérées dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Il est toutefois probable que des textes dérogatoires plus spécifiques seraient également invoqués dans une telle situation.

4217ème Rapport de la Commission des communautés européennes sur la politique européenne de la concurrence, 1997, p.73.
43Invitation de la Commission précitée.
44Cass NN 141/95, décision de la Commission du 2 octobre 1996, JOCE N) c 67/10 du 4 mars 1997.
4529ème Rapport de la Commission précité, p.97.
46Lignes directrices communautaires pour les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficultés, JOCE C-368 du 23 décembre 1994.
47Dépêche AFP du 18 octobre 2000.
48Budget 2001, précité, p.2.
429Communication au Conseil, COM ? 1978, 221 final ; Dictionnaire Permanent Droit Européens des Affaires « Aides publiques », n° 29.
50Commission, décision n° 89/348 du 23 novembre 1988, Valéo.


B/ L’exemption spécifique de l’article 86 § 2 du traité CE

Aux termes de l’article 86 § 2 du traité CE : « Les entreprises chargée de la gestion de service d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ».

Il semble qu’il s’agisse d’une véritable exemption, dans la mesure où dès lors que les conditions posées par l’article 86 § 2 sont réunies, la législation relative aux aides d’Etat devient, en principe, inapplicable de plein droit, sans régime d’autorisation préalable. Toutefois, la CJCE a eu l’occasion de rappeler que, même dans ce cas, la compétence de la Commission pour apprécier, en vertu de l’article 87, la comptabilité des aides avec le Marché commun, s’étend également aux aides d’Etat accordées aux entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général u seins de l’article 86 § 251.

Par ailleurs, il convient de préciser que l’article 86 § 21 a fait l’objet de dispositions interprétatives contenues dans le protocole sur le système de radiodiffusion publique dans les Etats membres insérés au traité CE par le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997. Rappelant que la radiodiffusion de service public dans les Etat membres est directement liée aux besoins démocratiques, sociaux et culturels de chaque société ainsi qu’à la nécessité de préserver le pluralisme dans les médias, les Etats sont convenus d’annexer au traité CE les dispositions interprétatives suivantes : « les dispositions du traité instituant la Communauté européenne sont sans préjudice de la compétence des Etats membres de pouvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service telle qu’elle a été conférée, définie et organisée dans chaque état membre et dans la mesure où ce financement n’altère pas les conditions des échanges et de la concurrence que dans la Communauté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt commun, étant entendu que la réalisation du mandat de ce service public peut être prise en compte ».

Si d’aucuns ont pu s’interroger que la valeur juridique d’un tel protocole, il nous semble que celle-ci ne pose guère de difficulté dans la mesure où les hautes parties contractants ont elles-mêmes précisé que ces dispositions « sont annexées au traite CE » et doivent, par conséquent, la même force juridique que ce dernier52.

Il apparaît que les Etats membres disposent d’une large marge d’appréciation quant à l’organisation de leur système audiovisuel national, notamment en ce qui concerne son financement. Toutefois, cette indépendance ne peut être se réaliser que dans le respect du droit communautaire. Il convient de rechercher si la dotation susvisée pourrait bénéficier de l’exemption prévue à ’article 86 § 2. A ce titre, plusieurs conditions interprétées restrictive ment par la CJCE doivent être réunies.

1. L’entreprise bénéficiaire de l’aide doit avoir été investie formellement , par les pouvoirs publics, de la gestion d’un service économique d’intérêt général

Si le traité ne définit pas la notion de « service d’intérêt économique et général », les autorités communautaires ont toutefois déjà affirmé, que les organismes publics de radiodiffusion et de télévision peuvent constituer des entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général au sens de l’article 86 § 253.

La CJCE a cependant précisé que seule l’entreprise qui démontre qu’elle a investie de la gestion d’un service d’intérêt général par un acte de la puissance publique, peut constituer telle entreprise54. Il semble en réalité que la notion communautaire de service d’intérêt général puisse être rapprochée de notre notion de service public. Il conviendrait alors de déterminer si le développement du numérique de terre des chaînes publiques peut constituer un service d’intérêt général dont les chaînes publiques auraient été formellement investies. Il nous semble qu’une réponse affirmative s’impose, a fortiori depuis la loi du 1er août 2000.

Actuellement, France 2 et France 3 diffusent une programmation généraliste nationale en Fran,ce, compétée par des programmes régionaux pour France 32 et exploitant ainsi les deuxième et troisième canaux hertziens de télévision en France, dans le respect d’un cahier des charges et de missions de service public défini par le décret n° 94-813 du 16 septembre 199555.

A la lecture de celui-ci, il apparaît que tant dans leur mission générale que dans leurs missions particulières, France 2 et France 3 sont notamment chargées de développer les nouvelles technologies. Il nous semble surtout que le développement de la technologie numérique a été expressément érigé en mission de service public par la loi du 1er août 2000, insérant un nouvel article 43-11 au sein de la loi de 1986, aux termes duquel les chaînes publiques « présentent une offre diversifiée de programmes en modes analogique et numérique ».

Par conséquent, et au regard de l’exemption prévue par l’article 86 § 2, il pourrait être soutenu que France Télévision a notamment pour mission d’intérêt économique général de développer la numérisation de terre de ses chaînes publiques.

51CJCE, arrêt du 15 mars 1994, Banco Exterior de Espana, aff.C-387/92.
52Charbit (N), « le financement des missions de service public au regard du traité d’Amsterdam », GP 7-8 juin 2000.
53CJCE, arrêts du 30 avril 1974, Sacchi, aff. 155/73 et du 18 mars 1980, Debauve aff.52/79 ; Commission , 26ème rapport sur la politique européenne de concurrence, 1996.
54CJCE, arrêt du 21 avril 1974, BRT c/ SABAM, aff. 127/73.
55JO du 18 septembre 1994, p. 13378.



2. L’application des règles de concurrence doit faire échec à l’accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à l’entreprise en cause

Les entreprises en cause ne peuvent échapper aux règles du traité que si la nécessité d’accomplir leur mission les y contraint56. Selon la CJCE, l’état de nécessité peut relevé si l’application des règles du traité met en cause « l’équilibre économique du service d’intérêt économique général57 ».

L’appréciation de l’état de nécessité « doit tenir compte des conditions économiques dans lesquelles, du fait des contraintes qui pèsent sur elle, se trouver placée, notamment des coûts qu’elle doit supporter et des réglementations […] auxquelles elle est soumise58 ».

Dès lors, la CJCE a affirmé que le versement d’une aide d’Etat est susceptible d’échapper à l’interdiction de l’article 87, en application de l’article 86 § 2 : « à condition que l’aide en question ne vise qu’à compenser les surcoûts engendrés par l’accomplissement de la mission particulière incombant à l’entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général et que l’octroi de l’aide s’avère nécessaire pour que ladite entreprise puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d’équilibre économique59 ».

Rappelons q’en application de l’article 86 § 2, la Commission a déjà pu autoriser en 1999, le financement public de deux nouvelles chaînes thématiques allemandes et d’une chaîne anglaise d’information en continu, mais dans ces deux cas, les services étaient exclusivement financés par la redevance60.

C’est également en application de ces règles, que la Commission a déjà eu à analyser si les subventions et augmentations de capital qui ont été réalisées pour France 2 et France 3 entre 1988 et 1994 par l’Etat française, pouvaient relever de l’exemption prévue à l’article 86 £ 2. La Commission a affirmé : « en principe, les mesures d’aide en cause peuvent bénéficier des dispositions de l’article 86 § 2, dès lors qu’elles compensent, pour France 2 et France 3, les surcoûts nets engagés pour remplir la mission de service d’intérêt économique général imposée par l’Etat en vertu du contrat de service61 ».

Toutefois, l’appréciation de la nécessité de l’aide implique une évaluation globale des conditions économiques dans lesquelles l’entreprise accomplit son activité. Or, France 2 ET France 3 étant également financées par la redevance, la Commission a alors considéré que l’appréciation de la proportionnalité de leur financement total, y incluse la redevance, avec les surcoûts nets engagés pour respecter leurs obligations de service public, ne pouvait être envisagée dans le cadre de l’analyse des subventions et augmentations de capital spécifiquement attribuées.

Il semble en réalité que la Commission considère que la redevance constitue déjà un remboursement des coûts afférents aux obligations de service public de France 2 et France 3 et que par conséquent, les mesures en cause ne pourraient être analysées au regard de l’article 86 § 2 que si elles visaient à rembourser, au moins en partie, des coûts nets supplémentaires afférents aux obligations de service de France 2 et France 3. Précisions que cette approche européenne a toujours été rejetée par le gouvernement français s’agissant du financement des organismes publics de radiodiffusion, dans la mesure où elle signerait, en fait, le remboursement par l’Etat des coûts nets liés aux obligations de service public « comptabilisables » (soit le coût total moins les recettes publicitaires ou commerciales s’y apportant) et exclurait alors le remboursement des coûts afférents à des obligations « non comptabilisables », telles que la diversité de la programmation ou les exigences de qualité62.

Invoquant les dispositions interprétatives du protocole d’Amsterdam. La Commission a également relevé que les mesures en cause étaient ponctuelle et visaient à fournir une aide financière à des moments précis « tandis que les obligations de service public étaient fixées dans le cahiers des charges et n’ont pas été modifiées pendant cette période ». La Commission conclut alors : « aucune nouvelle obligation de service public susceptible de justifier l’octroi de fonds pour rembourser les coûts supplémentaires encourus n’a apparemment été introduite dans le cahier des charges lorsque les mesures d’aide ont été accordées ».

Dans le cadre de la présente étude et par analogie, il semble que l’exemption de l’article 86 § 2 ne pourrait être invoquée que si la dotation en capital de 1 milliard de francs compensait des surcoûts spécifiques engendrés par l’exécution par France Télévision de ses obligations de service public, autres que ceux compensés par la redevance. Il semble ainsi que cette dotation devrait alors nécessairement s’accompagner d’une modification du cahier des charges de France Télévision, portant notamment sur le développement du numérique de terre. Encore faut-il que cette dotation soit strictement nécessaire et consacrée à l’exécution de la mission de service public particulière qui serait imposée à France Télévision dans le cadre du numérique de terre, et ne puisse pas être, et ne puisse être affectée par France Télévision au développement de services ressortant du secteur concurrentiel. Rappelons en effet que dès lors que l’organisme public exerce une activité économique, la mission de service public qui lui a été confiée n’empêche pas l’application des règles de concurrence63 a ce titre, la volonté de France Télévision de diversifier, dans le cadre du numérique de terre, ses activités (interactivité, chaîn,es thématiques à accès payant…) et de prévoir la diffusion de publicité commerciale sur les six chaînes gratuites supplémentaires qu’elle souhaite créer, risque d’être source de conflit.

Ce conflit nous semble d’ailleurs déjà posé dans le cadre des affaires dites « de double financement », actuellement pendante devant la Commission. Serait-ce dans ces conditions que le législateur a préventivement, le 1er août dernier, procédé à la réduction de la durée maximale des écrans publicitaires par heure glissante de France 2 et France 3, passant de 12 à 8 minutes par périodes de 60 minutes64 ?

Il nous semble en réalité que l’analyse sera plus ou moins facilitée par le degré de transparence, notamment comptable, des relations financières entre l’Etat français et France Télévision, sachant que le principe de transparence a été imposé aux Etats membres, dans le cadre spécifique des aides d’Etat, par la directive 80/723/CEE de la Commission du 25 juin 1980, récemment modifiée par la directive 2000/52/CE de la Commission du 26 juillet 2000 renforçant ces obligations65. Rappelons également qu’en tout état de cause, l’exemption de l’article 86 § 2 ne jouerait pas s’il apparaissait que l’aide affecte le développement des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté.

Précisions enfin que si la dotation en capital de 1 milliard de francs que le gouvernement français envisage de réaliser au profit de France Télévision dans le cadre du développement du numérique de terre des chaînes publiques, devrait être qualifiée d’aide d’Etat, sans pouvoir ressortir de l’exemption prévue par l’article 876 § 2, devrait alors être préalablement notifiée à la Commission par l’Etat français en application de l’article 88 § 3 du traité CE. L’aide ne pourrait alors être mise à exécution que si elle était expressément autorisée par la Commission ou si elle était réputée autorisée en raison du silence de celle-ci.

Si ces dispositions ne sont pas respectées par l’Etat membre, la Commission, saisie par toute partie intéressée, aura le pouvoir soit d’obliger l’Etat membre à suspendre le versement de l’aide jusqu’à sa décision finale, soit même à lui enjoindre de récupérer provisoirement l’aide versée illégalement, dans l’attente de sa décision.

Ainsi, la volonté affichée par l’Etat français de soutenir financièrement le développement du numérique terrestre de France Télévision, n’est pas sans susciter des interrogations auxquelles il devra être répondu avant l’attribution de la dotation envisagée.

56Dictionnaire permanent droit européen des affaires, Entreprises publiques, n° 25.
57CJCE, arrêt du 19 mai 1993, Corveau, aff. C-320/91.
58CJCE, arrêt du 27 avril 1994, Almelo, aff. C-393/92.
59CJCE. Arrêt du 27 février 1997, précité.
60Cf. notes 26 et 27 précitées.
61Invitation de la Commission précitée, n° 52.
62Réponse à question écrite n° 18463, JO AN du 11 janvier 1999, p. 170.
63Commission, décision n° 89/536 du 15 septembre 1989, Achat de films par les stations allemandes de télévision, p.96.
64Articles 53 VI de la loi audiovisuelle.
65JOCE L 195 du 29 juillet 1980, p. 35 ; JOCE 1 193 du 29 juillet 2000, p. 75.