COHEN, Céline et WILHELM, Pascal, "Les implications de la loi du 1er août 2000 sur le contrôle des rapprochements d’entreprises de communication audiovisuelle", in Légripresse, n° 189, mars 2002


1. Le 8 janvier 2002, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) décidait de demander au gouvernement de saisir le Conseil d’Etat à la suite de l’accord conclu entre le groupe VIVENDI UNIVERSAL et le groupe américain USA NETWORKS.

En effet, confronté à une difficulté d’interprétation de l’article 40 de la loi du 30 septembre 1986 récemment modifiée, qui interdit à une chaîne hertzienne d’être détenue à plus de 20 % par des personnes extérieures à l’Union Européenne, le CSA requiert l’avis du Conseil d’Etat pour vérifier la conformité du nouvel actionnariat de CANAL + avec la loi française1.

2. Cet événement met en lumière les difficultés du régime de contrôle des concentrations des entreprises de communication audiovisuelle en France, qui s’expliquent sans doute par la particularité de ce secteur économique où les notions de « marché » et de « culture » se rencontrent dans un mélange qui suscite souvent des craintes.

C’est pourquoi la France a connu une succession d’épisodes en matière de contrôle des concentrations dans le secteur audiovisuel qui semble s’être achevée récemment avec la loi n°2000-719 du 1er août 2000 portant réforme de la loi sur la communication audiovisuelle2 qui a mis fin au régime d’exception qui s’appliquait jusque là à ce secteur.

3. Justifié depuis 15 ans par la spécificité du secteur audiovisuel et son impact sur les principes à valeur constitutionnelle, tel le pluralisme des courants d’expression socioculturels3, le contrôle des opérations de concentration du secteur audiovisuel est désormais rentré dans le droit commun, tel que prévu par le titre V de l’ordonnance du 1er décembre 1986, codifié aux articles L. 430 et suivants du code de commerce.

Mais, le rôle revendiqué par le CSA, illustré par la récente saisine du Conseil d’Etat permet encore de s’interroger sur les complexités du système français.

4. On ne peut comprendre le régime actuel de contrôle des concentrations du secteur audiovisuel sans un rappel historique des textes qui se sont succédés depuis 1986, année au cours de laquelle furent promulguées :

- la loi du 30 septembre 1986 fixant le nouveau régime audiovisuel et,

- l’ordonnance du 1er décembre 1986, fixant le nouveau régime du droit économique.

5. Dans un premier temps, la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication4, complétée par la loi n° 86-1210 du 27 novembre 19865, a institué un dispositif anti-concentration6 dont la mise en œuvre fut confiée au CSA, parallèlement à l’application du droit commun du contrôle des concentrations économiques issu du titre II de la loi n°77-806 du 19 juillet 19777, devenu le titre V de l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence8.

6. C’est la loi n°89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi de 19869 qui exclura expressément la compétence du Conseil de la concurrence en matière de concentration dans le secteur audiovisuel, créant ainsi un véritable régime d’exception10 au droit commun.

7. régime dérogatoire, le Conseil de la concurrence a su, à plusieurs reprises, se déclarer compétent pour connaître de certaines opérations concernant des entreprises de communication audiovisuelle, en analysant leur rapprochement sur des marchés « connexes » au marché de la communication audiovisuelle stricto sensu, se situant en amont ou en aval, tels que le marché de la publicité télévisée et radiophonique ou le marché des droits de retransmission11.

8. C’est ainsi qu’en 1999, lors des discussions du projet de loi portant réforme de l’audiovisuel, s’est posée la question de savoir si ce régime d’exception était toujours adapté à la situation des opérateurs sur le marché, compte tenu des importantes mutations que connaissait ce secteur avec l’avènement de la technologie numérique.

Notamment il fut exposé que ce dispositif ne permettait pas de traiter l’ensemble des problèmes que la concentration horizontale était susceptible de provoquer sur les marchés de la communication audiovisuelle12.

9. C’est dans ces conditions que la réforme de la loi sur la communication audiovisuelle, opérée par la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 a mis fin à l’exclusion de la compétence du Conseil de la concurrence en matière de concentrations dans le secteur de l’audiovisuel13.

Commentant à l’époque le projet de loi, le Conseil de la concurrence se félicitait du rétablissement de la compétence des autorités de concurrence et de l’application, du régime de droit commun aux concentrations du secteur audiovisuel14.

Mais comme l’illustre la saisine du Conseil d’Etat, le CSA conserve toutefois un pouvoir sur les concentrations du secteur audiovisuel lié à son contrôle des autorisations d’émettre.

Ainsi, aujourd’hui, deux régimes de contrôle des concentrations dans le secteur audiovisuel co-existent, l’un étant confié au CSA et l’autre au ministre de l’Economie et au Conseil de la concurrence.

10. Ajoutons à ce titre, que la réforme de la loi sur la communication audiovisuelle ne restera pas longtemps la seule à prendre en considération pour l’analyse des prochains rapprochements d’entreprises de communication audiovisuelle.

En effet, après avoir été codifié aux articles L. 430-1 et s. du code de commerce, le droit commun du contrôle français des concentrations économiques a été profondément modifié par la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques15.

Cette seconde réforme est intervenue essentiellement afin de mettre le droit français en conformité avec le système communautaire de contrôle des concentrations.

La loi NRE ayant retardé l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions à la publication de son décret d’application, le régime applicable demeure aujourd’hui celui des dispositions existantes.

Toutefois, dès la publication de ce décret d’application , les entreprises audiovisuelles disposeront alors d’un régime entièrement neuf pour leur développement dans le secteur audiovisuel (I) comme en général pour leurs opérations de concentration (II).


I - LE DISPOSITIF ANTI-CONCENTRATION TEL QU’ISSU DE LA RÉFORME DE LA LOI SUR LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

11. Le dispositif anti-concentration applicable au secteur privé de la communication audiovisuelle est essentiellement prévu aux articles 38 à 42-15 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée.

Ce dispositif, qui constitue l’une des protections de l’exception culturelle française, a toujours été considéré comme fort complexe, et si la loi du 1er août 2000 est venue le modifier une nouvelle fois, c’est avant tout pour tenir compte du développement de la technologie numérique, sans toutefois que ces modifications ne semblent apporter un quelconque éclaircissement à l’application de ces règles16.

12. C’est pourquoi nous nous limiterons ici à mettre en lumière les principaux apports en matière de télévision numérique de la loi du 1er août 2000, déjà modifiée depuis, par la loi n°2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d’ordre social, éducatif et culturel17.

Rappelons simplement que le dispositif anti-concentration en matière de communication audiovisuelle modifié a pour objet principal de maintenir le pluralisme au niveau de l’actionnariat des entreprises de communication audiovisuelle ou du cumul des autorisations. En d’autres termes, un objectif proche de celui attaché au contrôle des concentrations de droit commun.

13. A l’heure où les dossiers des entreprises candidates à la course au numérique terrestre sont en préparation, le législateur a déjà posé les règles de contrôle capitalistique de ces entreprises et de limitation des autorisations.

Le dispositif anti-concentration applicable à la télévision numérique hertzienne terrestre (TNT) a été réalisé en deux temps, d’une part par la loi du 1er août 2000 qui a fixé le cadre juridique applicable et d’autre part, par la loi du 17 juillet 2001 qui a assoupli les modalités d’application du dispositif anti-concentration aux opérateurs concernés et a précisé la portée des règles anti-concentration relatives au numérique terrestre pour les programmes de rediffusion d’une chaîne diffusée par voie hertzienne terrestre analogique.

Il est en effet apparu que l’adaptation pure et simple des règles anti-concentration dégagées antérieurement pour la télévision hertzienne analogique n’était pas satisfaisante et qu’il fallait prendre en compte les nécessités nouvelles nées de la mise en place de la télévision numérique terrestre.


      A. Quant à la propriété du capital ou des droits de vote d’une entreprise exploitant un service de télévision numérique hertzien

14. La loi du 1er août 2000 a, dans un premier temps, purement et simplement étendu à la TNT la règle qui empêche un même opérateur de détenir plus de 49 % d’une chaîne diffusée par voie hertzienne terrestre en mode analogique.

Ainsi, comme pour les entreprises exploitant un service national (plus de 6 millions d’habitants) de télévision hertzienne terrestre en mode analogique, une même personne physique ou morale agissant seule ou de concert ne pouvait, initialement, détenir plus de 49 % du capital ou des droits de vote d’une société titulaire d’une autorisation relative à un service national de télévision numérique terrestre (art. 39-I).

15. Toutefois, il est apparu que ce seuil de détention constituait une contrainte trop importante pour les opérateurs privés susceptibles de répondre à l’appel à candidature du CSA pour le lancement de la télévision numérique terrestre.

Comme l’exposait le Rapporteur du projet de loi à l’Assemblée Nationale, cette obligation de fractionnement du capital allait s’imposer aux chaînes déjà existantes sur le câble ou le satellite et détenues à 100 % par un seul actionnaire.

Or, le coût financier très important du développement du numérique terrestre nécessitait pour les opérateurs historiques qu’ils puissent, dans un premier temps, utiliser des services partiellement amortis sur d’autres supports et pour les nouveaux entrants, qu’ils puissent s’engager dans cette course risquée en possédant le contrôle total de leur investissement18.

16. C’est pourquoi, afin de faciliter le démarrage du numérique terrestre, le législateur a précisé dans la loi du 17 juillet 2001que ce plafond ne serait applicable que s’agissant d’un service de télévision hertzien « dont l’audience moyenne annuelle par voie hertzienne terrestre, par câble et par satellite, tant en mode analogique qu’en mode numérique, dépasse 2,5 % de l’audience totale des services de télévision» (art. 39-I).

Cet aménagement permet tout à la fois de maintenir l’application de la règle des 49 % aux chaînes généralistes diffusées en mode analogique, réalisant plus de 2,5 % d’audience nationale, tous modes de diffusion confondus, et de faciliter l’arrivée de nouveaux opérateurs dans la télévision numérique terrestre, notamment par la migration des chaînes câblées et satellitaires, sans avoir à remettre en cause leur structure capitalistique19.

17. Le législateur a d’ailleurs précisé que l’audience des programmes consistant en la rediffusion, intégrale ou partielle, par voie hertzienne terrestre, par câble et par satellite, d’un service de télévision diffusé, serait comptabilisée conjointement avec celle du service rediffusé20.

Un décret en Conseil d’État devrait intervenir afin de fixer notamment les conditions dans lesquelles le CSA constatera la part d’audience des services de télévision et, en cas de franchissement du niveau d’audience, impartira aux personnes concernées un délai qui ne pourra être inférieur à un an, pour se mettre en conformité.

18. En revanche, il semble que le législateur n’ait pas voulu limiter les prises de participation qu’une même personne peut détenir dans deux ou plusieurs sociétés de télévision par voie numérique hertzienne.

Ainsi, si une même personne ne peut détenir plus de 15 % du capital ou des droits de vote d’une société de télévision hertzienne analogique, si elle détient déjà plus de 15 % du capital ou des droits de vote d’une société de même nature (article 39-I), ou encore, plus de 5 % d’une telle société, si elle détient déjà plus de 5 % du capital ou des droits de vote de deux autres sociétés de même nature (art. 39-I), aucune disposition similaire n’a été prise s’agissant des entreprises de télévision hertzienne numérique.

19. Par ailleurs, il semble qu’à défaut de précision, les règles de prise de participation concernant les personnes extérieures à l’Union européenne (art. 40) soient également applicables aux entreprises de télévision hertzienne numérique.

Ainsi, la part du capital détenue par des personnes extérieures à l’Union européenne ne pourra être supérieure à 20 % du capital ou des droits de vote dans les assemblées générales d’une société exploitant un service de télévision numérique terrestre assuré en langue française.

C’est précisément cette disposition qui a posé une difficulté d’interprétation au CSA à l’occasion de l’opération Vivendi Universal / USA Networks, appliquée à CANAL + qui diffuse à la fois en analogique et en numérique.

20. Notons enfin que, quel que soit le média concerné, qu’il soit diffusé en mode analogique ou numérique, la loi du 1er août 2000 a abaissé le seuil d’information du CSA relatif à la détention du capital d’une entreprise titulaire d’une autorisation (art. 38).

Ainsi, lorsque qu’une personne physique ou morale vient à détenir toute fraction supérieure ou égale à 10 % (au lieu de 20 % antérieurement) du capital ou des droits de vote aux assemblées générales d’une société titulaire d’une autorisation, elle doit en informer le CSA dans le délai d’un mois à compter du franchissement de ce seuil.


      B. Quant au cumul des autorisations concernant une entreprise de télévision numérique hertzienne

      1. Quant au nombre d’autorisations « monomédia »

21. Ici encore, le cumul des autorisations dans le secteur de la télévision numérique terrestre a été envisagé par le législateur de façon plus large que pour les services de télévision hertzienne diffusés en mode analogique.

Ceci s’explique notamment par le fait que les techniques de compression numérique vont permettre d’envisager la diffusion de six à dix programmes différents, là où pour l’instant un canal analogique ne permet qu’une seule diffusion.

Ainsi, la multiplication des canaux (environ 36 là on l’on en compte encore que 6) a permis d’assouplir les règles garantissant le pluralisme et la diversité des partenaires économiques.

22. Il convient également de relever que les investissements financiers très importants requis pour entrer dans la course au numérique terrestre vont très certainement limiter le nombre d’entreprises candidates, pour lesquelles il semble alors légitime de prévoir la possibilité de cumuler les autorisations.

Lorsque l’on constate que l’État français va débourser un milliard de francs (152.449.017,24 euros) afin que FRANCE TÉLÉVISION puisse, elle aussi, se lancer dans le numérique terrestre, on imagine que peu d’entreprises privées pourront se permettre d’y consacrer un tel budget21.

23. Si une même personne ne peut être titulaire que d’une seule autorisation s’agissant de l’exploitation d’un service national de télévision hertzienne en mode analogique (art 41 al.2), en revanche une même personne pourra détenir, directement ou indirectement, jusqu’à cinq autorisations relatives à un service ou programme national de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique, à condition que ces services soient édités par des sociétés distinctes, ce nombre étant ramené à quatre en cas de reprise, en mode numérique, du programme diffusé en mode analogique (art. 41 al.3).

Notons que la rédaction de l’alinéa 3 de l’article 41 est celle issue de la loi du 17 juillet 2001, qui a modifié assez largement celle qui avait été prévue initialement par la loi du 1er août 2000.

24. Depuis la loi du 1er août 2000, l’article 28-14° permet en effet à un opérateur de télévision de rediffuser, intégralement ou partiellement, un service de télévision en plusieurs programmes, dans un ordre différent ou selon des horaires décalés : il s’agit du « multiplexage ».

Or, le système mis en place par la loi du 1er août 2000 était d’application fort complexe, « d’une part parce que la loi n’avait pas prévu que les programmes de multiplexage fassent l’objet d’une autorisation spécifique (...) et d’autre part, parce que l’exigence de filialisation est inadaptée à un programme uniquement chargé de reformater une offre préexistante »22.

C’est pourquoi la loi du 17 juillet 2001 a d’une part, précisé à l’article 30-1 de la loi de 1986 modifiée, que chacun des programmes de rediffusion est considéré, pour l’application de l’article 41 al 3, comme faisant l’objet d’une autorisation distincte et, d’autre part, supprimé l’obligation de filialisation des sociétés titulaires d’autorisations pour un service national de télévision numérique hertzien, y compris les services de rediffusion.

25. En revanche, sur le plan régional ou local, la loi du 1er août 2000 a étendu au numérique terrestre, sans le modifier, le régime du cumul des autorisations pour les services de télévision hertzienne diffusés en mode analogique autres que national.

L’article 41 (al. 5, 6 et 7) modifié prévoit ainsi qu’une même personne peut être titulaire de plusieurs autorisations relatives à un service de télévision numérique hertzien de caractère régional ou local à condition que la population desservie ne soit pas supérieure à six millions d’habitants et qu’elle ne détienne qu’une seule autorisation par zone déterminée.

      2. Quant au nombre d’autorisations « multimédia »

26. La loi du 1er août 2000 a également étendu et adapté à la télévision numérique de terre les règles dégagées pour limiter les investissements croisés des opérateurs de télévision sur plusieurs médias (télévision, radio, câble, satellite et presse quotidienne écrite). C’est le régime dit « des deux situations sur quatre ».

Le législateur a donc créé deux nouvelles dispositions (l’article 41-1-1, calqué sur l’article 41-1 applicable au cadre national et l’article 41-2-1, calqué sur l’article 41-2 applicable au cadre régional ou local).

27. Ainsi, lorsque la télévision en mode numérique est en cause au plan national, une même personne ne pourra exploiter ou contrôler simultanément plus de deux des quatre types de médias suivants (art. 41-1-1) :

- un ou plusieurs services de télévision numérique terrestre, pour une population de plus de 4 millions d’habitants ;

- un ou plusieurs services de radiodiffusion sonore, pour une population de plus de 30 millions d’habitants ;

- un ou des distributeurs de services, pour une population de 6 millions d’habitants ;

- une ou plusieurs publications quotidiennes d’information politique et générale, dont la diffusion dépasse 20 % de la diffusion totale, sur le territoire national, des publications de même nature.

28. S’agissant de la télévision en mode numérique, mais cette fois-ci au plan régional et local, une même personne ne pourra exploiter ou contrôler simultanément plus de deux des quatre types de médias suivants (art. 41-2-1) :

- un ou plusieurs services de télévision numérique terrestre, à caractère national ou non, diffusés dans la zone considérée ;

- un ou plusieurs services de radiodiffusion sonore, à caractère national ou non, touchant plus de 10 % de l’audience de la zone considérée ;

- un ou des distributeurs de services implantés dans la zone considérée ;

- une ou plusieurs publications quotidiennes d’information politique et générale, à caractère national ou non, diffusées dans la zone considérée.

29. Notons que la seule différence sensible entre ce nouveau régime et celui « des deux situations sur quatre » applicable à la télévision analogique, réside dans la substitution de l’activité de « distributeurs de services » à celle de « réseaux câblés », notion plus large, désignant toute personne qui établit avec des éditeurs de services (ou d’autres distributeurs) des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition du public par voie hertzienne, par câble ou par satellite (art. 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée).

30. Enfin, la loi du 1er août 2000 a également prévu, comme pour les services diffusés en mode analogique, qu’une autorisation pourrait toutefois être délivrée à une personne qui ne satisferait pas à ce régime, sous réserve qu’elle se mette en conformité avec ces règles dans un délai fixé par le CSA mais qui ne pourrait être supérieur à six mois (dernier alinéa des art. 41-1-1 et 41-2-1).

31. Le régime anti concentration de la loi audiovisuelle, aujourd’hui étendu à la télévision numérique terrestre, demeure d’application très complexe pour les entreprises privées de communication audiovisuelle. Cette complexité va se trouver renforcée par l’application combinée de ce dispositif spécifique et du nouveau régime portant réforme des concentrations économiques, tel qu’il résulte de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, dite loi NRE23.

Il en résulte en réalité pour les entreprises un double contrôle, d’autant plus difficile à appréhender que les deux examens de l’opération de concentration sont menés séparément et avec des préoccupations également distinctes.


II - LE DISPOSITIF ANTI-CONCENTRATION TEL QU’ISSU DE LA RÉFORME SUR LES NOUVELLES RÉGULATIONS ÉCONOMIQUES

32. La réforme de la loi sur la communication audiovisuelle de 1986, opérée par la loi 2000-719 du 1er août 2000, a restitué leur compétence aux autorités de concurrence en matière de concentration dans le secteur de l’audiovisuel.

Modifié en dernier lieu par la loi n° 2001-420 du 15 mai 200124, l’alinéa 1 de l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée, prévoit désormais que « lorsque le Conseil de la concurrence est saisi, en application de l’article L. 430-5 du Code de commerce, de concentrations ou de projets de concentrations concernant, directement ou non, un éditeur ou un distributeur de services de communication audiovisuelle, il recueille l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel. Le Conseil de la concurrence communique, à cet effet, au Conseil supérieur de l’audiovisuel, toute saisine relative à de telles opérations. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel transmet ses observations au Conseil de la concurrence dans le délai d’un mois suivant la réception de cette communication ».

Ainsi, depuis le 1er août 2000, toute concentration ou projet de concentration de dimension nationale, intéressant directement ou indirectement une entreprise de communication audiovisuelle, peut être soumis au Ministre de l’économie et, le cas échéant, au Conseil de la concurrence, en application des articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce.

33. Au jour où nous rédigeons cet article, le régime de la notification facultative au ministre de l’Économie de la concentration tel qu’issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986 est toujours en vigueur, le décret auquel est subordonnée l’application des nouvelles dispositions de la loi NRE étant toujours attendu.

Toutefois, les grandes lignes de ce nouveau régime, auquel seront soumises prochainement les entreprises de communication audiovisuelle sont déjà connues à la lumière du projet de décret en circulation25, qui deviendra dans quelques mois, voire quelques semaines seulement, le droit commun du contrôle des concentrations économiques.

34. La loi du 15 mai 2001 a réformé en profondeur le droit français des concentrations afin de le mettre en conformité avec le système communautaire de contrôle des concentrations, issu du Règlement du Conseil européen n°4064/89/CEE du 21 décembre 1989 modifié26.



   A. Une notification de l’opération de concentration obligatoire et d’effet suspensif

35. Jusqu’à ce jour, les entreprises concernées par une opération de concentration disposent de la faculté de ne pas notifier au ministre de l’Économie l’opération, après avoir déterminé les seuils de contrôlabilité et analysé l’impact de l’opération sur la concurrence27.

L’harmonisation des règles françaises et des règles communautaires a conduit le législateur à organiser une procédure de contrôle systématique : les entreprises à l’opération de concentration auront ainsi désormais l’obligation de notifier l’opération au Ministre de l’économie dès lors qu’elle répondra à la définition de concentration contrôlable et que les seuils de contrôlabilité seront atteints.

Ainsi, prochainement, les entreprises de communication audiovisuelle devront non seulement, comme elles le font déjà dans la plupart des cas, obtenir l’autorisation du CSA sur leur projet de concentration, mais également constituer un dossier complet à destination du Ministre de l’économie dès lors que l’opération sera contrôlable au sens du nouvel article L. 430-1 du code de commerce.

La complexité des règles applicables, tant en matière audiovisuelle que sur le terrain concurrentiel, ne rendra pas la tâche facile aux entreprises de communication audiovisuelle qui ne seront pas à l’abri d’une contrariété de décisions dans certains cas.

Il faut donc souligner que les entreprises du secteur audiovisuel ont comme spécificité d’être soumises en fait à un double contrôle des concentrations.

36. La notification devra être effectuée après qu’un engagement « irrévocable » soit intervenu, l’article L. 430-3 nouveau précisant qu’il peut s’agir notamment de « la conclusion des actes la[l’opération de concentration] constituant, la publication de l’offre d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle ». Toutefois, il semble qu’aucun délai impératif ne soit prévu.

37. La Loi NRE a également précisé, selon les cas, à qui incombait l’obligation de notification.

Ainsi, en cas de prise de contrôle, il s’agira de l’acquéreur, et en cas de fusion et d’entreprise commune, il s’agira d’une notification conjointe par toutes les parties concernées (art. L. 430-3 nouveau).

38. Autre innovation majeure, la notification devient suspensive tant que les ministres concernés ne se sont pas prononcés, sous réserve de la faculté pour les parties notifiantes, et en cas de nécessité particulière dûment motivée, de demander au ministre chargé de l’économie une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée ci-dessus et sans préjudice de celle-ci (art. L. 430-4 nouveau).

Ainsi, et contrairement au régime de l’Ordonnance de 1986, la réalisation effective de l’opération de concentration sera subordonnée à l’accord du ou des ministres concernés, sauf dérogation.

Cette disposition a, semble-t-il, été instaurée pour inciter les entreprises à déposer rapidement une notification complète et ne pas créer de situations coûteuses dans lesquelles une opération réalisée doit être défaite28.

39. Autre innovation, l’information des tiers et celle du Conseil de la concurrence dès la réception de la notification de l’opération. La loi NRE prévoit en effet que toute notification devra faire l’objet d’un communiqué publié par le ministre de l’Économie et qu’un exemplaire du dossier de notification devra être adressé au Conseil de la concurrence.

40. La notification étant obligatoire, la loi NRE a instauré un système de sanctions qui a pu paraître excessif29.

Ainsi, que l’opération ait été réalisée sans être notifiée ou, que l’opération ait été notifiée, mais réalisée avant l’accord du ministre, ou encore, en cas d’omission ou de déclaration inexacte dans la notification, le ministre de l’économie pourra infliger aux personnes en charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élèvera, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 1,5 millions d’euros (art. L. 430-8 nouveau).

Si l’opération a été réalisée sans être notifiée, le Ministre pourra, en outre, enjoindre sous astreinte aux parties de notifier l’opération ou saisir le Conseil sans attendre la notification.

Enfin, en cas d’omission ou de déclaration inexacte dans la notification, la sanction pécuniaire pourra s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération À moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties devront notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision.

Précisons que pour les entreprises de communication audiovisuelle, ces sanctions pourront s’ajouter aux sanctions administratives et pénales prévues par la loi du 30 septembre 1986 modifiée, en cas de non respect du dispositif anti concentration du secteur audiovisuel.


   B. Une simplification des critères de contrôlabilité des opérations de concentration

41. Le corollaire du caractère obligatoire et suspensif de la notification a été d’organiser des règles plus lisibles, permettant une meilleure appréhension du caractère contrôlable ou non de leur opération de concentration par les parties.

Cela s’est traduit par l’harmonisation de la définition française d’une opération de concentration avec celle du droit communautaire et par une modification substantielle des seuils de contrôlabilité.


   1. L’harmonisation de la définition française d’une opération de concentration avec celle du droit communautaire

42. Cette harmonisation s’est traduite par une reprise pure et simple des trois premiers paragraphes de l’article 3 du Règlement CEE n°4064/89 du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des concentrations de dimension communautaire.

Le législateur a ainsi délaissé la notion de « transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise »30, pour une définition clarifiée et plus ciblée, source de sécurité pour les entreprises.

43. Ainsi, le nouvel article L 430-1 du code de commerce issu de la loi NRE énumère expressément les opérations constituant des concentrations, à savoir : les fusions, les prises de contrôle directes ou indirectes, par prise de participation au capital ou par achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, conférant la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise cible ainsi que la création d’une « entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome ».

Cette définition, adoptée dans un souci de respect de la concurrence économique, est bien évidemment différente de celle retenue par la loi sur la communication audiovisuelle qui vise avant tout à préserver le pluralisme d’expression, même si ces deux définitions se chevauchent fatalement étant toutes deux à la base d’un système ayant pour objet de contrôler les concentrations d’entreprises.

Soumises à des définitions différentes selon qu’il s’agit du droit de l’ audiovisuel ou du droit des concentrations économiques, les opérations de concentration dans le secteur de la communication audiovisuelle ne relèveront donc parfois que d’un seul régime de contrôle alors que d’autres se verront au contraire soumises aux deux.

Ainsi, par exemple, si toute prise de participation permettant à son auteur de détenir une fraction supérieure ou égale à 10 % du capital ou des droits de vote d’une entreprise audiovisuelle, doit être portée à la connaissance du CSA en application de l’article 38 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée, une telle prise de participation échappera en principe au régime de contrôle des concentrations économiques dans la mesure où elle ne confère pas à son bénéficiaire la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise concernée.

   2. La disparition du seuil en parts de marché et l’abaissement du seuil en chiffre d’affaires

44. Sous l’ancien régime (toujours en vigueur cependant jusqu’à la promulgation du décret d’application de la loi NRE), le caractère contrôlable ou non d’une opération de concentration dépend de deux seuils alternatifs, l’un calculé en fonction des parts de marché des entreprises concernées par l’opération, l’autre calculé en fonction du chiffre d’affaires de ces mêmes entreprises.

Cependant, le seuil en parts de marché a toujours été d’application délicate, puisqu’il suppose avant tout de définir le ou les marchés pertinents et notamment d’analyser la substituabilité des produits en cause.

45. Cette définition a toujours été difficile à appréhender et constituait jusqu’alors une source d’insécurité juridique pour les entreprises auxquelles il appartenait de définir elles-mêmes ces marchés avant de juger de l’opportunité de soumettre leur opération de concentration au contrôle du ministre.

Une telle analyse est particulièrement délicate dans un secteur tel que l’audiovisuel où, à côté des grands marchés, existent des marchés émergents sans cesse nouveaux au gré du développement des technologies.

46. La loi NRE instituant un régime de notification obligatoire, il était donc nécessaire de simplifier les seuils de contrôlabilité, ce qui a conduit le législateur à abandonner le seuil en parts de marché, au profit exclusif du seuil en chiffre d’affaires, plus aisément calculable pour les entreprises, à l’instar du droit communautaire.

En revanche, le législateur a considérablement abaissé le niveau de ce dernier seuil ce qui aura pour conséquence d’accroître le nombre de concentrations contrôlables.

47. L’article L. 430-2 nouveau prévoit ainsi que l’opération devra être notifiée lorsque seront réunies les trois conditions cumulatives suivantes :

- le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ;

- le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernées est supérieur à 15 millions d’euros ;

- l’opération n’entre pas dans le champ d’application du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises », sauf possibilité de renvoi31.

La nouvelle référence au chiffre d’affaires mondial d’une part et au chiffre d’affaires national d’autre part, découle directement de l’harmonisation des critères français avec ceux déjà en vigueur sur le plan communautaire32.

48. Comme l’a désormais expressément prévu l’article L 430-2 du Code de commerce, rappelons qu’une concentration ne sera soumise au contrôle français que si l’opération ne relève pas du contrôle communautaire33, en application du principe de compétence exclusive de la Commission sauf possibilité de renvoi (système du guichet unique).


   C. Une mise en oeuvre de la procédure d’examen des opérations de concentration plus rapide et mieux encadrée

49. Si l’harmonisation communautaire n’a pas été totale, puisque la décision de valider l’opération reste de la compétence du ministre, le Conseil de la concurrence n’ayant toujours qu’un pouvoir consultatif, il n’en demeure pas moins que le législateur a tenté de mettre en oeuvre une procédure plus transparente et mieux adaptée aux nécessités des entreprises concernées par l’opération.


   1. Une procédure plus rapide pour les opérations simples

50. Le caractère obligatoire et surtout suspensif de la notification ainsi que l’abaissement des seuils de contrôlabilité a conduit le législateur à réduire le délai d’examen des opérations à 5 semaines à compter de la réception de la notification complète, contre 9 actuellement (sauf si les parties proposent des engagements plus de deux semaines après la notification, et dans ce cas, le délai expire trois semaines après la date de réception des engagements par le Ministre).


   2. Une procédure mieux encadrée pour les opérations soumises au Conseil de la concurrence

51. Si le ministre estime que l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence et que les engagements pris ne suffisent pas à y remédier, et qu’il décide de saisir le Conseil de la concurrence, ce dernier devra lui remettre son avis dans un délai de trois mois, le Ministre disposant par la suite d’un délai de 4 semaines pour rendre sa décision34 (art. L 430-6 et 7 nouveaux).

52. Rappelons que s’agissant d’une concentration dans le secteur de la communication audiovisuelle, le Conseil devra avant de rendre son avis, consulter le CSA, lequel disposera d’un mois pour lui transmettre ses observations35.

La mission du Conseil est sensiblement élargie puisque, outre la création ou le renforcement d’une position dominante, il devra également rechercher si l’opération est susceptible d’entraîner « la création ou le renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique » (art. L. 430-6 nouveau).

53. Par ailleurs, afin notamment de renforcer l’effectivité du contrôle et sa transparence, le législateur a également introduit deux nouveautés : d’une part, la possibilité pour le Conseil d’entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à la notification36 et d’autre part, l’obligation pour le Ministre, à la réception de l’avis du Conseil, de le transmettre sans délai aux parties qui ont procédé à la notification (art. L. 430-6 nouveau).


   3. Le renforcement de la pratique des engagements

54. Si la possibilité d’assortir la notification d’engagements avait déjà été prévue par l’article 40 de l’Ordonnance de 1986, il semble que le législateur ait souhaité préciser et élargir cette pratique.

Le nouveau dispositif prévoit ainsi que les parties à l’opération pourront prendre des engagements dès la notification mais également à tout moment, lors de l’examen de l’opération par le Ministre, et même après l’avis du Conseil de la concurrence (art. L. 430-5 et L. 430-7 II nouveaux).

Sur ce point, et compte tenu du fort degré de concentration déjà existant dans le secteur de la communication audiovisuelle, il est certain que les entreprises devront très sérieusement étudier la possibilité d’offrir des engagements, accessoirement à leur opération de concentration.

Il est à noter que dans le dispositif de contrôle des concentrations soumis au CSA, cette pratique des engagements n’est pas encore admise même si dans certains cas, les entreprises y ont recours37.

55. Quant à la sanction du non-respect des engagements, la loi NRE a ajouté au prononcé d’une sanction pécuniaire déjà prévue par l’ordonnance de 198638, la possibilité pour le ministre, après avis du Conseil, de retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération ou d’enjoindre sous astreinte aux parties d’exécuter les engagements dans un délai qu’il fixera.


   4. Un effort de transparence

56. Outre le communiqué que doit publier le ministre à réception de la notification de l’opération, l’article L 430-10 nouveau lui imposera désormais de publier l’ensemble de ses décisions, le cas échéant accompagnées de l’avis du Conseil, sous réserve du respect du secret des affaires.

Il s’agit là d’une différence significative avec la procédure devant le CSA dont les avis demeurent à ce jour confidentiels, ce qui ne facilite pas la constitution d’une doctrine sur laquelle pourraient s’appuyer les opérateurs préalablement à leurs opérations.

On peut se demander si cet effort de transparence au niveau économique ne conduira pas à plus de transparence au niveau audiovisuel.



Lors des travaux préparatoires de la modification législative de la loi du 30 septembre 1986, le Conseil de la concurrence s’était réjoui du retour dans le droit commun du contrôle des concentrations audiovisuelles.

S’est-il réjoui trop vite ? On peut le penser eu égard à l’importance des prérogatives laissées au CSA en matière d’attribution des autorisations audiovisuelles et du sort de celles-ci en cas de modification capitalistique.

Considérer donc, qu’en France, les opérations de concentration du secteur audiovisuel sont soumises au seul contrôle de droit commun est réducteur.

Les entreprises devront dans la préparation de leurs opérations procéder à leur analyse au regard du dispositif complexe prévu par la loi du 30 septembre 1986, analyse d’autant plus complexe que les sources jurisprudentielles sont rares et les avis du CSA non publiés.

A ce titre, l’avis que rendra le Conseil d’Etat sur l’initiative du CSA sera très précieux dans un secteur économique où les alliances capitalistiques dépassent aisément les frontières de la France et de l’Union européenne.