BETTATI, Christophe et WILHELM, Pascal, "La protection des idées publicitaires", in Légipresse, n° 248, janvier/février 2008


Les « idées publicitaires » peuvent-elles être protégées indépendamment des formes sous lesquelles elles sont exprimées ? Cette question se pose à de nombreuses reprises tant dans le cadre de l’activité de création des agences qu’à l’occasion, notamment, de contentieux entre annonceurs. Aussi, donne-t-elle lieu à un nombre assez élevé de décisions dont l’enjeu réside souvent dans la recevabilité des moyens juridiques mis en œuvre pour assurer la protection d’une campagne ou du contenu d’un support publicitaire.

L’appréciation assez large de la notion d’œuvre dans le domaine de la publicité (visuels, slogans, etc.) ainsi que la multiplication des campagnes n’en ont pas pour autant réduit la problématique générale de la protection des créations publicitaires au seul droit de propriété intellectuelle. En effet, indépendamment des dispositions des Livres I et III du Code de la Propriété Intellectuelle, les idées publicités sont de plus en plus souvent protégées, directement ou indirectement, au moyen de la concurrence déloyale ou du parasitisme.

Ces actions entretiennent un rapport complémentaire avec les actions spécifiquement liées à l’existence d’un droit privatif, et spécialement le droit d’auteur, en vue de sanctionner certains agissements nuisibles : elles s’inscrivent, de fait, entre la régulation de la libre concurrence et la sanction de l’atteinte à une activité créatrice. L’exercice de ces deux types d’action nécessite cependant de respecter la règle du non cumul avec un recours fondé sur un droit de propriété intellectuelle. Il est donc nécessaire de caractériser une faute, au sens de l’article 1382 du Code Civil, distincte de la contrefaçon, ainsi qu’un préjudice autonome 1. Dans ce cas, il est alors possible, pour une même situation, d’aboutir à une surprotection visant, en réalité, à sanctionner un seul et même ensemble de comportements déloyaux imputables à un opérateur économique du marché.

Mais les actions en concurrence déloyale et parasitaires peuvent encore être exercées seules, dans l’optique de mettre un terme à une possible confusion entre différents produits et/ou services offerts par des entreprises, ou encore en vue de protéger les investissements réalisés afin d’en assurer la promotion au travers d’une campagne ou d’un support donné. Dans ce dernier cas, l’action mise en œuvre ne devrait de prime abord protéger que les créations susceptibles de créer un risque de confusion dans l’esprit du « consommateur moyennement attentif » ou « consommateur d’attention moyenne », référence devenue quasiment rituelle.

Or, si la matérialisation d’une idée publicitaire, sous une forme ou sous une autre, constitue un préalable indispensable à sa protection, il n’en demeure pas moins qu’une action fondée sur le parasitisme peut aboutir à s’en assurer l’exclusivité, et ce, dans les conditions parfois critiquables, alors même qu’aucun risque de confusion n’est relevé et que la création se révèle en elle-même d’une plate banalité. Un tel constat peut alors légitimement susciter la critique si l’on considère par ailleurs que l’activité inventive demeure soumise à un certain nombre de codes et de références culturelles communs.


I. LA PROTECTION DES IDEES PUBLICITAIRES PAR LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

A – Le principe

Cette protection est assurée essentiellement par le droit d’auteur et le droit des dessins et modèles, si l’on met de côté la protection assurée par le droit des marques concernant les slogans publicitaires. Mais dans une grande majorité des cas, seul le droit d’auteur est spécifiquement invoqué, même si la protection par les dessins et modèles est toujours possible, dès lors que l’œuvre a été déposée, puisque le droit français autorise le cumul de protection découlant du principe de l’unité de l’art. Un tel cumul est encore possible avec la protection au titre du droit des marques. S’agissant du droit d’auteur la forme publicitaire protégée doit être originale et refléter « la personnalité de son auteur » 2.

Ce caractère d’originalité requis est parfois rappelé dans le litige concernant des créations publicitaires, les juridictions ne considérant jamais pour acquise la protection d’un support de ce genre. Ainsi, la Chambre Criminelle a rappelé l’impérative nécessité, concernant la reproduction servile des termes et de la présentation d’une plaquette publicitaire « décrivant les différentes prestations proposées (…) en matière d’organisation du « service courrier » dans les entreprises », de « préciser en quoi l’écrit copié comportait un apport intellectuel de l’auteur caractérisant son originalité »3 .

Pareillement, la copie servile d’un document « consistant dans l’exposé d’une méthode de commercialisation dans le domaine des systèmes d’alarmes » ne saurait constituer une contrefaçon sans qu’il ne soit préalablement fait état et démontré que l’écrit en question « était une œuvre de l’esprit, au sens du droit de la propriété littéraire et artistique " 4.

Ce travail de qualification préalable peut s’avérer contraignant mais ne saurait en aucune façon être négligé ou escamoté sous peine de voir ses demandes rejetées par un Tribunal.

A titre d’exemple, le Tribunal de Grande Instance de PARIS a pu juger que l’originalité des œuvres dont la protection était sollicitée par le droit d’auteur et contestée par la partie adverse devait impérativement être démontrée comme préalable à l’appréciation d’une éventuelle contrefaçon 5. Le Tribunal a tout d’abord jugé que l’auteur n’avait produit « ni la liste des photographies dont il sollicite la protection, ni les tirages de ses œuvres » et qu’il n’avait pas non plus « indiqué, pour chaque œuvre, les éléments d’originalité qu’il revendique comme portant l’empreinte de sa personnalité, se contentant de revendiquer l’originalité d’une œuvre globale qui serait constituée par l’ensemble des clichés publiés dans l’ouvrage en cause », avant de juger qu’en procédant ainsi, « alors que l’originalité doit s’apprécier œuvre par œuvre et ne saurait se déduire de la carrière de l’auteur, [le demandeur] n’établit pas que les œuvres dont il est l’auteur sont originales, c'est-à-dire qu’elles portent l’empreinte de sa personnalité » 6.

Cela étant, la jurisprudence se montre parfois relativement peut contraignante pour considérer certains travaux ou supports comme des œuvres de l’esprit, protégeables au titre des dispositions des articles L 111-1, L 112-1 et L 112-2 du Code de Propriété Intellectuelle.

Ainsi, la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation a pu sanctionner une Cour d’appel, dans un domaine autre que celui de la publicité, pour n’avoir pas recherché si « l’établissement des itinéraires de randonnées ne constituait pas, bien que composé à partir du tracé des sentiers, une création de l’esprit, puisant son originalité dans la mise en œuvre de critères géographiques, culturels ou humains traduisant la personnalité de leur auteur » 7.

La même Chambre a cependant considéré dans une affaire plus récente que « les règles d’un concours, même si elles procèdent de choix arbitraires, ne peuvent indépendamment de la forme ou de la présentation originale qui ont pu leur être données constituer, en elles-mêmes, une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur »8. Ce dernier arrêt nous semble écarter le bénéfice de la protection sans même discuter des choix arbitrairement effectués par l’auteur et qui constitueraient des caractéristiques éventuellement originales 9, sur le simple fait, selon nous que les règles même d’un concours, quelle qu’elles soient, ne constituent, en tout état de cause, qu’une idée non protégeable.

Si l’originalité (« l’empreinte de la personnalité ») ne se révèle qu’au travers d’une forme matérialisée, c’est bien que les idées sont de libre parcours, selon la formule de DESBOIS.

La Cour de Cassation a ainsi pu juger, dans un arrêt souvent cité, que « l’idée ou une méthode d’enseignement n’est pas susceptible en elle-même d’une appropriation privative » 10, cette règle étant régulièrement reprise, la Cour considérant par exemple que « la propriété littéraire et artistique ne protège pas les idées ou concepts, mais seulement la forme originale sous laquelle ils sont exprimés » 11.

Cette nécessité d’une matérialisation peut être expliquée de différentes façons.

Pour le professeur Pierre-Yves GAUTIER, l’idée ne peut être l’objet de droit pour deux raisons. Tout d’abord, l’idée nue, réduite au noyau de l’œuvre, peut être puisée « dans le fond commun, appartenant à tous », et qui reste universelle, ou, à tout le moins, fortement marquée par une appartenance à une communauté culturelle et sociale. Ensuite l’idée n’est que le début du « processus de création artistique » qui nécessiterait encore « la composition » et « l’expression de l’œuvre » 12pour aboutir à une expression complète. Le véritable critère serait alors celui de la précision, qui n’est pas sans rapport avec le droit de la preuve.

D’où la nécessité « pour que l’œuvre existe, que, sous une forme ou une autre, la conception s’extériorise, qu’elle prenne corps hors de l’esprit de son auteur, qu’elle existe en dehors de lui » 13.

Cette matérialisation de l’idée conduisant à l’œuvre susceptible d’être protégée autorise dès lors la comparaison avec l’œuvre présentée comme contrefaisante et autorise, au terme d’une analyse des ressemblances, à conclure à une éventuelle contrefaçon. Pareille opération de qualification suppose donc de parvenir à une précision suffisante quant à l’œuvre susceptible d’être protégée, ce qui ne saurait être le cas en présence d’un thème ou d’un sujet non précis dans sa forme.

Aussi, la comparaison entre deux œuvres ne peut se faire qu’à partir de ses éléments constitutifs essentiels et sur une impression d’ensemble qui seraient impossible faute de matérialisation.

A titre d’exemple, la Cour d’Appel de PARIS a jugé, dans un arrêt du 15 janvier 1990 que « la contrefaçon en matière littéraire ne peut résulter de la reprise d’une idée ou d’un thème, mais seulement de la reproduction de l’expression ou de la forme dans laquelle cette idée ou ce thème se trouve exprimé, notamment dans la composition du sujet, l’enchainement des situations ou des scènes ou des caractéristiques originales qui donnent à l’œuvre sa physionomie propre et ses traits spécifiques » 14.

Cela étant, si une idée n’est susceptible de faire l’objet d’aucune appropriation 15, il n’en reste pas moins qu’une certaine dérive est parfois constatée ou dénoncée 16, due en partie à la multiplication des créations et des travaux candidats à la protection par le droit d’auteur. Cette dérive tiendrait encore, notamment, à la remise en cause de la conception classique de l’originalité parfois effacée au profit des notions moins contraignantes « d’efforts personnalisés » ou « d’apports intellectuels », là où la jurisprudence dominante exige « l’empreinte de la personnalité de l’auteur » 17.

Ainsi, si le monopole n’est plus tout à fait subordonné à l’empreinte d’une personnalité, mais à l’existence d’une création intellectuelle nouvelle, c’est bien en termes d’activité inventive qu’il faut poser la question de la protection qui, avec la notion de parasitisme (Cf. infra) doit permettre au moins de rentabiliser, dans certains cas, l’investissement engagé.

Un rapprochement entre la protection par le droit privatif et la protection par la responsabilité civile délictuelle (concurrence déloyale et parasitisme) semble alors pouvoir être discuté.


B – Applications en matière d’œuvres publicitaires

En tout état de cause, le principe d’absence de protection des idées découle précisément de l’article L 111-1 alinéa 1 du Code de la Propriété Intellectuelle, au terme duquel « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporel exclusif et opposable à tous ».

Toutefois, si l’idée n’est pas protégeable en elle-même, elle est susceptible de le devenir dès qu’un commencement d’exécution peut être rapporté (ébauches, esquisses, brouillons, travaux préparatoires, etc.) et ce, dès lors que la forme retenue, même inachevée, se révèle empreinte de la personnalité de son créateur. Ainsi, L’article L. 111-2 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose-t-il encore que « l’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur » 18.

Une des applications pratiques de cette règle de protection des idées publicitaires concerne les thèmes publicitaires, cette question pouvant toutefois se révéler délicate en pratique.

En effet, si la situation généralement rencontrée est celle dans laquelle une campagne publicitaire en évoque irrésistiblement une autre, il convient d’appliquer avec rigueur la règle selon laquelle seule la forme est protégeable (composition, enchaînement des séquences, contrastes, choix des focales, etc.) et permet à l’annonceur/l’agence d’agir sur le fondement de la contrefaçon en vue de s’opposer la reprise de ces éléments originaux. Dans ces conditions, la seule évocation d’un même thème commun ne saurait suffire à entraîner une condamnation sur le terrain de la contrefaçon.

La Cour d’Appel de Paris a précisé, à titre d’exemple, que rien n’empêche un artiste de traiter un même thème et d’utiliser les mêmes procédés qu’un autre artiste, pourvu qu’il fasse œuvre originale et personnelle 19. Plus récemment une autre juridiction, après avoir rappelé que l’idée publicitaire est de libre parcours a considéré qu’une publicité mettant en scène des animaux dans des attitudes figuratives pour représenter différentes activités humaines, ne pouvait être protégée au titre du droit d’auteur, dans la mesure où l’anthropomorphisme était, depuis des années, couramment utilisé dans la publicité 20. Pareillement, la reproduction des caractéristiques d’une photographie apposée sur la jaquette d’un CD, et représentant le visage d’une jeune femme dont les mains figurent derrière une vitre ruisselante, si elle présente « une similitude relevant d’un thème commun », diffère cependant distinctement de part « le fruit de réglage et d’éclairages » 21.

Un concept ou un procédé publicité ne sauraient, non plus, bénéficier d’aucune protection particulière, susceptible de constituer une entrave à la libre concurrence. La plus part de ces concepts et procédés sont en effet largement utilisés et repris par l’ensemble des opérateurs du marché, et la reconnaissance d’un droit privatif sur l’un de ces concepts ou procédés priverait tous les autres de la possibilité de promouvoir leurs produits et/ou services sous des formes usuelles et parfois même nécessaires.

A notre connaissance, le premier arrêt rendu à ce sujet, et aussi précisément motivé, était celui de la Cour d’Appel de Paris du 22 avril 1969, au terme duquel la Cour a jugé « que ne constituait pas une idée originale et personnelle dont l’exploitation pour la publicité commerciale pouvait être protégée, le thème de la « blancheur comparée », puisque la blancheur est essentiellement descriptive de la destination d’un produit de lavage et que la comparaison est usuelle et générale en matière de publicité, son rôle étant de vanter la supériorité du produit présenté, par un parallèle entre les résultats qu’il procure et ceux des produits concurrents » 22.

L’insertion d’une carte à gratter dans un emballage, lorsqu’un produit est offert à la vente, a encore été jugée comme procédant du seul ressort de la vente promotionnelle et ne constituant qu’une idée publicitaire non protégeable par le droit d’auteur 23. Il en est de même de l’idée de commercialiser des « chèques cadeaux » dans un coffret, sa mise en œuvre ne constituant pas non plus un acte de concurrence déloyale 24.

D’une façon générale les thèmes et procédés reposant sur des comparaisons et préconisations d’emploi ne sauraient être considérés comme originaux et protégeables, ce que la jurisprudence rappelle régulièrement 25.

Ainsi, alliant à la fois le concept et le slogan publicitaire, l’idée selon laquelle un opticien est capable de réaliser une paire de lunettes en une heure ne saurait, là encore, être protégée, la Cour d’Appel de MONTPELLIER ayant jugé que « les slogans liés à la rapidité de l’exécution de la prestation de service sont d’une extrême banalité dans la mesure où ils ont utilisé d’une manière quasi systématique par les vendeurs de produits et les prestataires de services ; Qu’au surplus, la capacité pour un prestataire de services de satisfaire sa clientèle dans un délai déterminé est de l’utiliser comme publicité pour attirer les clients, ne saurait être rattachée à la protection prévue par la loi en matière de contrefaçon et de concurrence déloyale sans porter atteinte au principe de la liberté de la concurrence » 26. En l’espèce, les deux slogans étaient « l’opticien qui fabrique vos lunettes en heure » et « vos lunettes en heure ».

La protection des slogans publicitaires est quant à elle tout à fait admise dès lors que leur originalité est prouvée. Toutefois, il faut encore distinguer entre les slogans qui ont fait l’objet d’un enregistrement auprès de l’INPI, à titre de marques, et ceux pour lesquels une telle précaution n’a pas été prise. Les premiers bénéficient de la protection rattachée aux marques par le Code de la Propriété Intellectuelle (article L. 711-1 et suivants), sous réserve toutefois de répondre aux prescriptions requises, et en particulier de ne pas constituer une marque descriptive « nécessaire à la désignation du produit ou du service en question » (article L. 711-2 du Code de la Propriété Intellectuelle), le but étant, là encore d’interdire toute appropriation de termes usuels par fonction et qui seraient de nature à conférer au déposant une avance injustifiée en obligeant tout concurrent éventuel à recourir à des termes moins appropriés ou à des périphrases 27.

En ce qui concerne le slogan n’ayant pas fait l’objet d’un enregistrement auprès de l’INPI la protection dont il bénéficie est celle rattachée aux œuvres de l’esprit, sous réserve de présenter un caractère original.

Cette originalité peut être relevée dans « une formule ne venant pas naturellement à l’esprit et qui est le fruit d’un certain travail intellectuel » .

Ont ainsi bénéficié de la protection accordée par le droit d’auteur les slogans « Un coup de barre : Mars et ça repart » pour une barre au chocolat 29, « Donnez du goût à votre communication » pour une société commercialisant des friandises ,30 ou encore « Sans parfum, la peau est muette » 31.

A l’inverse n’ont pas été jugé protégeables les slogans « Le numéro 1 du logement » pour une société ayant pour activité le logement étudiant 32, ou « Carola, ressourcez-vous » 33.

C – Critique du principe

Certaines décisions semblent avoir admis la protection d’une idée publicitaire sur le seul fondement du droit d’auteur, bien que de façon détournée ou par une motivation critiquable. C’est le cas d’une décision rendue le 20 avril 1995 par la Cour d’Appel de VERSAILLES, dans laquelle il a été jugé que la reprise par une société, dans un film publicitaire, de l’idée antérieurement exploitée par une autre société fabriquant des dispositifs électroniques de contrôle de régulation du fonctionnement des moteurs d’automobile, sur l’une de ses affiches, et consistant en un pot d’échappement débitant des gaz sur une pâquerette rose, constituait une contrefaçon, le film publicitaire en question montrant une orchidée également placée derrière un pot d’échappement, accompagné du slogan « l’environnement en-tête » 34. Bien que le défendeur ne soit pas parvenu à démontrer que le rapprochement entre une fleur et pot catalytique avait déjà été utilisé, il est possible de douter, comme l’a pourtant jugé la Cour que « l’idée mise en image (…) constitue une composition originale [et] que les éléments qui la compose sont nullement nécessaires pour symboliser les idées de pollution de la nature », l’œuvre en question devant être considérée comme protégeable au sens de la loi du 11 mars 1957. Or, la reprise par un film publicitaire d’une composition conçue pour une affiche, nécessitait vraisemblablement des parties pris différents, dus à la réalisation d’une séquence animée dont l’arrangement n’était sans doute pas identique. En réalité, c’est la reprise de l’idée qui semble avoir ici été sanctionnée, plutôt que la contrefaçon d’une composition donnée.

La référence faite par ailleurs au fait que les éléments en question « n’étaient pas nécessaire » pour symboliser les idées de pollution et de protection de la nature nous semble, là encore, inappropriés en matière de droit d’auteur où seul le débat sur l’originalité doit avoir cours. Par contre, ce type d’argument pourrait tout à fait trouver sa place dans le cadre d’une action fondée sur la concurrence parasitaire.

D’autres décisions nous paraissent susceptibles d’être discutées de manière identique dans la mesure où la sanction semble plus rattachée à la reprise de l’idée publicitaire qu’à celle des éléments caractérisant l’œuvre prétendument contrefaite 35. Une décision récente rappelle clairement ce principe tout en sanctionnant pourtant la pratique incriminée au titre du parasitisme. En l’espèce, il s’agissait de l’insertion dans un magazine d’un cahier publicitaire reprenant les caractéristiques propres à une précédente publicité du même genre, insérée par un concurrent. La Cour a jugé que « aucun caractère créatif et aucune originalité ne pouvait être identifié dans le choix d’un papier différent du reste du magazine, dont la largeur réduite à l’extérieur de 3 mm pour permettre un repérage plus facile pour le lecteur ou encore dans l’ombrée dans la montre qui n'est que très modeste et ne concerne pas toutes les montres présentées ». Ce cahier publicitaire apparaissait en l’espèce, et selon la motivation, comme une « multiplication mathématique dépourvue d’originalité ». Toutefois, la Cour a condamné au motif qu’en faisant procéder à l’insertion d’un cahier publicitaire immédiatement dans le temps après son concurrent dans le même magazine, le défendeur avait créé un risque de confusion et avait délibérément choisi de sa placer dans son sillage pour bénéficier d’une partie de sa clientèle potentielle 36.

Ainsi, en dehors de la seule protection d’un droit privatif par les dispositions propres à la propriété intellectuelle, existe depuis le début des années 80 la possibilité d’entamer une action sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun en visant des faits de concurrence déloyale et/ou parasitaire. Toutefois, la jurisprudence fondée sur ce type d’actions se révèle quelque peu mouvante et évolutive. Ce n’est pourtant pas l’avis de certains auteurs qui souhaitent que la jurisprudence s’engage plus ouvertement en faveur de la protection des idées ayant une valeur économique afin de préserver « un avantage concurrentiel à ceux qui les ont imaginées », faisant valoir que « l’absence de protection conduit à l’inertie (ne pas chercher de nouvelles idées, ou les refouler) et à la rétention (ne pas divulguer les idées inédites pour ne pas qu’elles soient pillées), ce qui serait contraire à l’intérêt général et au bien commun » 37. De telles considérations paraissent cependant inconciliables avec la pratique, notamment en matière de publicité ou, comme le relève justement une Cour d’appel « les idées originales sont atteintes d’une usure rapide » 38.


II. LA PROTECTION DES IDÉES PUBLICITAIRES PAR LA CONCURRENCE DÉLOYALE ET LE PARASITISME

En l’absence de droit privatif, il existe bien certaines limites ou contraintes à la liberté de création. Le discours publicitaire, dont la Cour de Cassation reconnaît qu’il est par nature attractif et incitatif, doit ainsi s’inscrire dans un ensemble de normes juridiques qui viennent limiter le pouvoir créatif et l’imagination de ses auteurs, sauf à engager la responsabilité des annonceurs. C’est le but recherché par la théorie de la concurrence déloyale dont l’application définie les contours de l’action des opérateurs économiques dans la reconquête d’un marché par une régulation de leurs rapports de concurrence.

Reposant sur les principes de la responsabilité civile énoncés par les articles 1382 et 1383 du Code Civil, l’action en concurrence déloyale (au sens large) suppose/impose, la réunion des trois éléments classiquement requis : l’existence d’une faute (qui sera caractérisée par un comportement déloyal défini), d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux premiers éléments. L’action en concurrence déloyale complète donc le dispositif des droits privatifs et apparaît comme une protection complémentaire. Sa mise en œuvre permet alors de sanctionner différents comportements qui échappent à la propriété intellectuelle comme notamment le dénigrement de produits ou services concurrents. Mais il n’en reste pas moins que la théorie du parasitisme, qui constitue, en soi, une forme de concurrence déloyale, nous paraît à certaines occasions critiquables, spécialement dans le domaine de la publicité.


A – Le domaine des actions en concurrence déloyale et parasitaire

Le caractère complémentaire de l’action en concurrence déloyale, résultant de faits distincts de ceux évoqués au titre de l’action en contrefaçon, emporte une double conséquence : parfois l’action en concurrence déloyale peut prolonger la protection déjà assurée par un droit privatif (elle est alors exercée simultanément à l’action en contrefaçon), parfois l’action en concurrence déloyale peut être exercée seule, lorsqu’il est impossible de se prévaloir d’une protection spéciale 39.

La Cour d’Appel de PARIS a eu l’occasion de rappeler très clairement ce principe à propos de la copie d’un code de la fonction publique en jugeant que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne constituent pas, sous des formes différentes, l’exercice du même droit et ne tendent pas aux mêmes fins » car « la première a pour fondement l’atteinte à un droit privatif tandis que la seconde sanctionne une faute commise à l’encontre d’une personne qui ne peut justifier d’un droit privatif ou en tout cas qui ne peut justifier d’une faute distincte de l’atteinte portée à un tel droit » 40.

Cela étant, il semble que la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation ait admis qu’une action initialement fondée sur la contrefaçon n’interdisait pas, en appel, la présentation d’une action fondée sur la concurrence déloyale, « virtuellement comprise » dans la demande initiale 41. Cela étant, dans la plupart des cas, l’action en concurrence déloyale est exercée conjointement, cette pratique étant devenue au fil du temps une véritable clause de style.

Cependant, très souvent, l’existence même d’une faute dommageable, dissociable de l’atteinte au droit de propriété intellectuelle, fait largement débat et se révèle contestable. En effet, un tel cumul des qualifications n’est pas toujours évident dans la mesure où la faute de la concurrence déloyale procède très souvent du même fait matériel que la faute rattachée à contrefaçon. La Cour de Cassation a toutefois très nettement fait valoir que dans le cas où la contrefaçon engendrait un risque de confusion, celui-ci n’était pas couvert pas la seule qualification de contrefaçon et justifiait alors pleinement une condamnation supplémentaire pour concurrence déloyale. A titre d’exemple, la Cour a estimé qu’en « retenant que les copies serviles du modèle ont créé un risque de confusion dans l’esprit du public, il caractérise ainsi un fait préjudiciable distinct de celui causant la condamnation pour contrefaçon du modèle »42. De même, la Cour d’Appel de PARIS a jugé, dans une affaire de contrefaçon de dessins protégés par le droit d’auteur et reproduit sur des tee-shirts, que le demandeur était fondé « à reprocher également aux sociétés A. et C. des actes distincts de concurrence déloyale ; qu’en effet, il est démontré que ces sociétés ont reproduit des dessins originaux sur une même gamme de vêtements (…), la seule différence résultant de l’ajout de manches longues ne suffisant pas à écarter un risque de confusion, voire d’association sur l’origine des produits dans l’esprit de la clientèle à laquelle ils sont destinés » 43.

Par ailleurs, dans le cas où le grief du parasitisme est formulé conjointement à celui de la contrefaçon, la condamnation s’apparente plus à des dommages et intérêts punitifs : la faute consiste alors dans le fait de se placer « dans le sillage » d’une société ou d’un tiers, « sans bourse délier », en vue de profiter, à moindre coût de ces investissements et du résultat et de sa recherche créative. Or, outre le fait que certaines décisions semblent aller trop loin dans l’appréciation faite de la reprise d’un thème ou d’une idée, qui relève le plus souvent d’un fond commun culturel, le comportement en question ne se distingue pas réellement de celui afférent à la contrefaçon, dont il constitue en réalité la suite ou la conséquence. La Cour de Cassation ne dissipe d’ailleurs pas ce malentendu. Bien au contraire. Elle s’est ainsi prononcé en indiquant « que pour juger que la société Y. s’était rendue coupable envers la société X. de parasitisme ouvrant droit à réparation, la Cour d’Appel a fait ressortir que, indépendamment de la contrefaçon de l’image publicitaire, génératrice en soi d’une banalisation préjudiciable, elle avait profité à moindre coût des efforts de conception et réalisation publicitaire de Madame X. et de la société X. et les avaient dévalorisé ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision » 44. Dans le cas d’espèce, la banalisation de la publicité peut être objectivement rattachée aux dommages résultant de la contrefaçon, sans qu’il soit justifié de la considérer comme un préjudice distinct.

De plus, le seul fait d’avoir profité à moindre coût des efforts de conception et de réalisation d’une publicité, se révèle parfois critiquable lorsqu’il constitue la seule faute ouvrant droit à indemnisation en l’absence de droit privatif. En effet, cette faute n’existe, en réalité, que dès lors qu’il est procédé à une appréciation préalable de l’originalité de la création en question : alors même qu’une création n’est pas jugée comme suffisamment originale pour bénéficier de la protection accordée par la propriété intellectuelle, une seconde originalité (en fait une absence de banalité) lui est reconnue afin de sanctionner un comportement économique considéré comme injustifié, le plus souvent du seul point de vue moral.

Cela étant, l’observation des décisions récentes rendues par la Cour de Cassation ainsi que par la Cour d’Appel de PARIS semble témoigner, plus ou moins ouvertement, « du souci de freiner une certaine tendance des Cours d’Appel, d’ailleurs déjà en régression depuis quelques années, à ajouter à une condamnation pour contrefaçon une seconde pour concurrence déloyale sans qu’il existe pour autant de faute véritablement distincte de l’atteinte aux droits exclusifs » 45. Le Professeur Jérôme PASSA, observateur attentif de l’évolution de cette jurisprudence, approuve et souligne la nécessité d’une telle évolution tant il est évident « que tout contrefacteur, d’une façon ou d’une autre, se place dans le sillage des titulaires du droit contrefait ou tire profit de ses efforts intellectuels ou financiers ou de sa notoriété ». Il n’y a là aucune faute, ni au demeurant aucun fait distinct de l’acte préalablement qualifié de contrefaçon. Le parasitisme réside dans la contrefaçon elle-même 46.

B – L’action en concurrence déloyale

Cette action protège la liberté de la concurrence contre certains comportements répréhensibles commis par certains opérateurs économiques faisant un usage excessif de leur liberté 47. La typologie des comportements concurrentiels déloyaux laisse apparaître, pour l’essentiel, quatre types de situations possibles : le dénigrement, l’imitation, la désorganisation commerciale de l’entreprise concurrente (débauche de salariés, détournements de fichiers, etc.) et le parasitisme.

En matière de publicité, la protection des idées s’effectue plus particulièrement par le biais de l’imitation et du parasitisme 48. L’imitation d’une publicité (idée, concept, etc.) pourra être considérée comme fautive et sanctionnée sur le fondement de la responsabilité délictuelle lorsqu’elle engendre un risque de confusion, généralement apprécié par référence à un consommateur moyen. Il s’agit là d’une conséquence directe du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, les tribunaux prenant en considération les moyens utilisés en vue de conquérir une clientèle (en l’occurrence la publicité), sur un marché donné. La faute consistant à reprendre des éléments publicitaires identifiant un annonceur et susceptible de créer un risque de confusion sera alors être sanctionnée, y compris en l’absence de rapport de concurrence directe entre les parties 49.

L’action en concurrence déloyale permet en réalité une protection des idées non plus par le biais de l’originalité, mais par celui du risque éventuel de confusion. Les juridictions sont alors amenées à comparer, très précisément, le contenu des campagnes critiquées, tout en excluant les représentations trop descriptives, rattachées à la nature ou à la destination des produits et/ou services visés.

A titre d’exemple, la Cour d’Appel de PARIS a jugé « que c’est à tort que les Premiers Juges ont retenu, que l’idée et le drapé du fauteuil appartenaient à MADURA par son originalité et qu’en s’en servant comme base d’une très large publicité en gros plan, Monsieur E. avait commis un acte de concurrence déloyale ». (…) que pour que la reprise d’une idée publicitaire soit constitutive de concurrence déloyale, il faut d’une part, qu’il existe un risque de confusion, d’autre part qu’il y ait une faute (…) qu’en l’espèce, la reprise du thème du fauteuil drapé d’un panneau de tissu n’est pas fautive (…) que le fabriquant de tissu d’ameublement comme Bassetti (…) a eu l’idée d’habiller un fauteuil avec un panneau de tissu noué sur le devant, d’autre part que MADURA n’a pas conçu sa propre publicité autour de ce seul thème. (…) qu’il est par ailleurs courant dans le domaine de la publicité de vouloir présenter le produit dont on vente les mérites. Qu’en l’espèce, la représentation du panneau de tissu sur le fauteuil est purement descriptive de la destination du produit, de son mode d’utilisation et n’est pas appropriable. Que les slogans utilisés par l’appelant ne sont pas davantage condamnables et ne prêtent à aucune confusion avec ceux de MADURA » 50.

La sanction de la copie d’une idée apparaît donc dans de nombreuses espèces lorsque l’utilisation revendiquée de cette idée créée une confusion dans l’esprit du public : il en est ainsi des agissements d’une agence immobilière diffusant une publicité pour des annonces comportant la mention « de particuliers à particuliers », de sorte que les clients de celle-ci pouvaient légitimement penser que la publicité était organisée par la société publiant le journal du même nom 51. De même, la publication d’un cahier publicitaire dans un magazine qui ne se distingue formellement que par deux détails, par rapport à celui d’un concurrent, et ce immédiatement après l’insertion faite dans le même magazine du cahier de ce concurrent 52, a été jugée comme constituant un acte de concurrence déloyale.

A encore été condamnée la publication d’un message publicitaire imitant celui d’un concurrent, représentant exclusif d’une marque dans un département, le message litigieux reprenant « une partie du satellite de la publicité de son concurrent en agrandissant, certes de manière floue mais laissant subsister pour un œil avisé, [la marque] dont il n’était pas le représentant » 53; Pareillement, une Cour a condamné l’utilisation du slogan « n°1 pour le sport » en matière de publicité radiophonique, l’emploi de celui-ci devant être regardé comme déloyal eu égard à la confusion créée dans l’esprit des consommateurs et de nature à modifier le jeu normal de la concurrence sur le marché considéré 54.

L’utilisation d’un même procédé de mise en valeur des produits vendus au travers d’un spot publicitaire constitue encore une manœuvre de nature à détourner la clientèle dans la mesure où il n’est pas, en soi, nécessaire à la promotion des produits en question 55; Par contre, l’utilisation de photographies dans un catalogue publicitaire ne révèle « par leur mise en page et leur angle de prise de vue » aucune volonté de créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle 56.

C – L’action fondée sur le parasitisme

Le parasitisme économique se définit comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire » 57. En matière publicitaire, ce comportement peut se traduire par la reprise de certains éléments caractéristiques d’une campagne sans qu’aucun effort d’ordre intellectuel ou financier n’ait réellement été entrepris.

Toutefois, alors que l’existence d’un acte de concurrence dont l’objet consistait dans la captation d’une clientèle commune était au départ nécessaire, il est peu à peu apparu que la déloyauté pouvait aussi exister en l’absence de rapports de concurrence directs entre opérateurs économiques 58. Par ailleurs, la jurisprudence a formellement écarté la nécessité d’un risque de confusion, dans l’esprit du public, entre les produits et services, ou acteurs économiques en cause 59. En réalité, la concurrence parasitaire semble constituer une forme aggravée de la concurrence déloyale au sens traditionnel.

Pour autant, les conditions d’admission de cette action n’en sont pas pour le moins renforcées. Bien au contraire. La faute délictuelle, fondant l’action en parasitisme se révèlerait, en la matière, comme « tout acte contraire aux usages du commerce ou, a fortiori, déloyal, traduisant un excès dans l’utilisation de la liberté du commerce et de l’industrie » 60.

Il n’existe toutefois pas de typologie précise de ce genre de faute, dont la preuve positive doit être abandonnée, selon un auteur, « aux lumières et à la prudence du magistrat », qui procèdera par l’analyse d’un faisceau de faits 61. Plus grave encore, il a pu être soutenu qu’une idée publicitaire « même non originale » pouvait être protégée sur le fondement de la concurrence parasitaire « à condition qu’elle ne soit pas purement descriptive » 62. Or, cette prétendue absence de nécessité de rapporter une quelconque originalité 63de l’œuvre publicitaire en question ne nous parait pas partagée par l’ensemble de la jurisprudence qui, au demeurant, relève parfois, en l’absence de caractère original, la possibilité d’un trouble commercial dû à une possible confusion 64.

En somme, comme le relevait pertinemment et de façon critique le professeur Jérôme Passa, « tout l’intérêt de cette notion [de parasitisme économique] consiste à voir une faute dans le seul fait de tirer profit sans bourse déliée des efforts et des investissements d’un concurrent en copiant ou en s’inspirant de sa réalisation, exclut du domaine de la propriété intellectuelle, sans qu’il soit nécessaire d’établir le risque de confusion traditionnellement exigé » 65.

C’est bien la raison pour laquelle il nous semble, en matière publicitaire, que le maintien du critère lié au risque de confusion demeure pertinent, et, à tout le moins, celui d’une certaine originalité, bien que ce dernier nous paraisse cependant critiquable dans la mesure où il induit forcément une seconde appréciation de l’originalité d’une œuvre, distincte de celle susceptible d’être faite au titre d’un droit privatif (droit d’auteur, dessins et modèles).

Aussi on peut réclamer plus d'exigence dans la caractérisation de la faute et dans la démonstration de l’existence même d’un préjudice, le principe pertinent de liberté de la concurrence, corollaire de celle du commerce et de l’industrie, devant demeurer la règle.

Il ne suffit pas en effet qu’un opérateur économique semble profiter des efforts d’un autre pour qu’il y ait une forme de parasitisme juridiquement condamnable.

En matière de publicité, un nombre important de thèmes, concepts et idées reviennent en effet fréquemment en raison de la nature même des produits et services dont la promotion est assurée, et du caractère récurent des démonstrations et procédés employés par les annonceurs.

De plus, une conception trop large du parasitisme aboutirait à instaurer un monopole injustifié sur des idées banales dont l’emploi, ne nous semble pas, selon nous, devoir être sanctionné en l’absence d’un risque réel et sérieux de perte ou de détournement de clientèle.

A titre d’exemple, si l’utilisation de photos identiques dans deux plaquettes publicitaires ont été jugées comme ne présentant aucune originalité et destinées à illustrer des préparations culinaires « classiquement réalisées par tous les traiteurs » 66, écartant ainsi le grief du parasitisme, il en est allé différemment, dans un cas d’espèce comparable s’agissant de la reproduction de deux clichés quasi identiques dans un catalogue publicitaire présentant des portes blindées, la Cour jugeant le comportement parasitaire caractérisé par « le fait pour le parasite de se mettre dans le sillage d’un concurrent ayant acquis par ses capacités propres, une notoriété certaine dans le secteur commercial concerné et a bénéficié de ce fait de ses efforts et de son savoir-faire en faisant l’économie de tout investissement de recherche de publicité » étant au surplus précisé de manière étrange que la société SA JM s’est de ce fait incontestablement mise dans le sillage de la société DF qui bénéficie d’une antériorité certaine sur le marché français 67.

Une application trop stricte du concept de parasitisme nous parait devoir encore être relevée dans le fait de voir dans à une publicité « une connotation évocatrice » rappelant un autre visuel, alors même que les sociétés en litige exerçaient leurs activités dans des branches fortement distinctes 68. Cette conception trop stricte nous paraît encore résider dans l’emploi d’un superlatif destiné à vanter une sauce sur un panneau publicitaire, le même terme ayant été employé par un concurrent 69ou encore dans l’utilisation d’un « copié collé retouché » visant la présentation d’une plaquette tarifaire, sans qu’aucun risque de confusion ne soit relevé 70.

Par contre, la jurisprudence nous parait sanctionner à juste titre les pratiques parasitaires induisant un risque de confusion évident, comme le fait de proposer un nouveau service en faisant référence au tarif pratiqué par un concurrent, et engendrant une confusion réelle dans l’esprit du consommateur sur l’identité même de l’annonceur 71. Ou encore dans le fait de détourner le travail d’une agence concurrente 72. Ou en concevant diverses publicités pour les produits dont une entreprise savait pertinemment qu’ils faisaient l’objet d’une distribution sélective par un réseau agréé, cette publicité ayant pour effet escompté d’attirer une clientèle susceptible d’acquérir des produits concurrents 73.

La jurisprudence refuse cependant de sanctionner des publicités au titre du parasitisme lorsqu’il en résulte une absence de confusion ou que les procédés et slogans publicitaires employés se révèlent d’une nature banale ou qu’ils relèvent encore d’une pratique répandue. Ainsi aucun acte de parasitisme ne saurait être reproché à l’opticien utilisant le slogan publicitaire « vos lunettes en une heure» 74. Il en est de même lorsque malgré des ressemblances obligées « la comparaison des publicités et documents commerciaux permet de distinguer aisément les deux sociétés, comme le relève l’imprimeur qui note les différences de format, d’impression et de grammage du papier » 75. Ou encore lorsque l’utilisation de l’image d’un bien qui ne constitue qu’un élément d’ensemble du visuel ne constitue pas une pratique parasitaire dès lors qu’elle ne cause aucun trouble anormal à son propriétaire qui ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celui-ci 76. Que l’utilisation d’un élément figuratif comme représentant la tête d’un « amérindien » ne saurait être sanctionné au titre du parasitisme, le requérant « ne détenant aucun monopole sur la représentation de tête d’indien », dont les représentations « aussi différentes tant dans leur style que dans leur genre exclut qu’un risque de confusion puisse s’instaurer dans l’esprit d’un public moyennement attentif » 77; ou dans le cas où l’utilisation des couleurs habituelles et notoires d’un club de football en vue de commercialiser des objets destinés à des supporters « même si elles s’appliquent à des produits du même type et visent un même public, ne suffit pas à établir l’existence d’une concurrence déloyale » fondée sur le parasitisme 78.

Conclusion

Si la théorie du parasitisme a pu être considérée comme le terrain d’élection de la protection des idées en matière publicitaire, les critères de son appréciation ne devraient pas se révéler moins stricts que ceux mis en œuvre pour apprécier la contrefaçon d’une œuvre protégée par un droit privatif. La notion de parasitisme peu à peu édifiée comme un critère autonome de la concurrence déloyale ne saurait selon nous s’affranchir d’un minimum de règles en vue de qualifier la faute susceptible d’être sanctionnée : le détournement des efforts et des investissements ne nous parait pas être un critère suffisant pour constituer le fait fautif, dès lors qu’il n’en est résulté, au surplus, aucun préjudice sérieux pour autrui. C’est pourquoi les notions de risque de confusion et d’originalité minimum (ou du moins de non banalité) devraient être réifiées, et ce afin de ne pas réduire de trop le principe selon lequel les idées sont de libre parcours.

(1) Par exemple : CA Paris, 4ème Ch., Sect. 1, 8 sept. 2004, Legipresse n°219-mars 2005 - Petites Affiches 23 mai 2005, n°101, p. 3.
(2) CA PARIS 11 janv. 1990, D. 1990. IR47. Le professeur Pierre-Yves GAUTIER propose, en l’état du droit positif de définir l’œuvre susceptible d’être protégée comme « tout effort d’innovation de l’esprit humain conduisant à une production intellectuelle, qui peut tendre vers un but pratique, mais doit comporter un minimum d’effet esthétique, la rattachant d’une quelconque façon à l’ordre des beaux arts » - Propriété littéraire artistique 5ème éd. Puf, n°38.
(3) Cass. Crim. 7 oct. 1998 n° pourvoi 97-83243, publié au bulletin.
(4) Cass. Cvi. 11 fév. 1997 n pourvoi 95-13.176, publié au bulletin.
(5) En l’espèce, il s’agissait de photographies contenues dans un ouvrage d’illustration.
(6) TGI Paris n° RG 05/13494, inédit.
(7). Cass. Civ. 1, 30 juin 1998, n° 96-15.151, publié au bulletin.
(8) Cass. Civ. 1, 29 nov. 2005 RIDA, p. 273.
(9) Comme l’avait considéré la Cour d’appel.
(10) Cass. Com. 29 nov. 1960, à propos d’une méthode d’apprentissage de solfège en remplaçant les notes par des figures d’enfants.
(11) Cass. Civ. 1ère, 17 juin 2003, publié au bulletin.
(12) Pierre-Yves GAUTIER, propriété littéraire artistique, 5ème édition Puff, p. 54 et suivantes.
(13) G. CORNU, droit civil, Doc. I, 3ème édition, Domat 2003, n°1688.
(14) CA Paris, 1ère Ch. A, 15 janv. 1990, Dalloz 1990, IR. 70.
(15) Cass. Com. 16 juin 1964.
(16) Voir notamment C. BERNAULT, JCl. Propriété littéraire et artistique, Fasc. 1135 n°128 et suivants ; « Le droit d’auteur et les agissements parasitaires », Gaz. Pal. 17 déc. 1992, X. DESJEUX, p. 973.
(17) Cass. Civ. 1ère, 16 avril 1991, publié au Bulletin.
(18) TGI Paris, 3ème Ch., 4 juil. 1983, PIBD 1984, III, p. 15, Cass. Civ. 1ère, 17 oct. 2000, JCP. Ed. G. n°48, p. 2206, n°2786. Toutefois, au seul stade de la conception une seule suggestion ne saurait suffire : CA Paris, 4ème Ch., 13 oct. 1999, PIBD n°692-III-93, la Cour jugeant que « si l’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur, il ne lui appartient pas moins, dès lors qu’il se prévaut de cette qualité, de rapporter la preuve d’un acte concret de création, dont la paternité peut lui être attribuée ; or considérant que s’il n’est pas contesté que Monsieur A…, lors d’une réunion informelle, a émis l’idée d’utiliser, en réminiscence, le logo « 4G » pour la création d’une toile destinée à la réalisation de sacs à mains (…) aucune pièce du dossier ne vient attester que cette simple suggestion, qui relève du seul monde des idées en soi non protégeable, ait donné lieu à conception précise et concrète sur laquelle Monsieur A…, pourrait revendiquer la reconnaissance d’un droit privatif ».
(19) CA Paris, 13 mars 1985, à propos d’un affichage publicitaire reprenant le thème d’une œuvre du dessinateur CASSANDRE, en l’espèce le paquebot « Normandie ».
(20) Tribunal de Commerce de PARIS, 6 fév. 2004, inédit.
(21) CA Paris, 24 janvier 2007, Gaz. Pal. 6 mai 2007, jurisprudence, page 22.
(22) CA Paris, 22 avril 1969, D. 1970, Jurisp. 214
(23) CA Paris, 28 nov. 1958, Ann. Prop. Ind 1959.186
(24) TC Paris, 13 octobre 2006, Gaz. Pal. 6 mai 2007, jurisprudence, p. 19.
(25) CA Paris, 22 fév. 1984, D. 1984, IR, p.285 ; CA Paris, 13 mars 1985, Ann. Prop. Indus. 1986, p. 87, TC Paris, 5 jul. 1995, Gaz. Pal. 1995, Som. 591, TGI Paris, 18 mars 1986, PIBD 1986, n°399, III, p. 363.
(26) CA Montpellier 4 avril 2006 n° RG 04/06334
(27) A.R. BETRAND, droit des marques, Dalloz Actions 2005/2006, p. 73 et suivantes ; J.PASSA droit de la propriété industrielle, Tome I, LGDJ, 1ère éd., P. 83 et suivantes
(28) CA Versailles, 6 fév. 1985, D. 1986, IR, p.182. Un exemple de glissement de « l’empreinte de la personnalité de l’auteur » au « fruit d’un certain travail intellectuel ».
(29) CA Versailles, 7 oct. 1981, cité dans la publicité et la loi P. et F. GREFFE, 8ème édition, Litec, 1995.
(30) CA Versailles, 27 mai 2003, inédit.
(31) TGI Paris, 17 juin 1992, PIBD 1992 n°531, III, p. 557.
(32) CA Montpellier, 12 avril 2005, inédit.
(33) CA Colmar, 7 janv. 1994, inédit.
(34) CA Versailles, 20 avril 1995, Gaz. Pal. 26-28 nov. 1995, jurisp. P. 9.
(35) A ce titre, voir CA Versailles, 7 mai 1998, Gaz. Pal. 25 et 26 nov. 1998, Jurisp. P. 23 ; CA Paris, 5 déc. 1997, RJDA 3/98 n°361.
(36) CA Aix en Provence, 22 fév. 2007, inédit.
(37) PH. LETOURNEAU « Folles idées sur les idées », communication commerce électronique fév. 2001, chroniques, p. 8 et suivantes ; PH. LETOURNEAU « Le bon vent du parasitisme » contrats-concurrence-consommation, janv. 2001, chroniques, p. 4 ; PH. LETOURNEAU « Retour sur le parasitisme » D. 2000 n°25, chroniques, p. 403 ; PH. LETOURNEAU « Peut-on entonner le requiem du parasitisme ? », D. 2001 n°15, point de vue, p. 1226.
(38) CA Versailles, 20 avril 1995 précitée.
(39) X. DESJEUX, « La protection des idées en droit positif » ; « De la contrefaçon artistique à l’activité parasitaire et le droit d’auteur et les agissements parasitaires », Gaz. Pal. 17 déc. 1992, p. 971 et suivantes ; Ph. LETOURNEAU, « Des rapports entre la concurrence déloyale et la contrefaçon, note sous Cass. Com. 6 nov. 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, Pan. Jur. 174. PH, LETOURNEAU Le parasitisme, Litec, 1998 ; J. PASSA, « Domaine de l’acrtion en concurrence déloyale » Jcl. Concurrence – consommation, Fasc 240.
(40) CA Paris, 14 mai 2003, Juris-Data n°2003-220086
(41) Cass. Com. 24 nov. 1987, D. 1987, IR 257.
(42) Cass. Com. 14 janv. 2003, Propr. Intell. 2003, n°7, p.227, obs. J. PASSA.
(43) CA Paris, 19 janv. 2005, RG n°03/18891, inédit.
(44) Cass. Civ. 1ère, 19 oct. 2004, pourvoi n°02-16-057.
(45) J. PASSA, chroniques concurrence-responsabilité civile, Prop. Intel. N°24, juil. 2007, p. 357 et suivantes
(46) Op. cit.
(47) Doyen ROUBIER, le droit de la propriété industrielle, 1952, com. 1, n°10482
(48) Lamy droit économique, édition 2007, p. 979, et suivantes ; L. VOGEL, droit de la concurrence déloyale 2007-2008, collection JurisBases, CH. BIGOT droit de la création publicitaire, LGDJ 1997
(48) Aix, 16 mars 1993, JurisData n°048993, précisant qu’il n’est pas nécessaire de faire la recherche d’un rapport de concurrence entre les professionnels ; Cass. Com. 8 nov. 1994, publié au bulletin.
A titre d’exemple, il a été considéré qu’il n’était pas « évident » que l’emploi de la phrase « on connait la chanson » comme titre d’un film serait de nature à créer un risque de confusion avec « des livres, émissions de radios et de télévisions », désignés sous la même expression : CA PARIS, 20 nov. 1998 : Gaz. Pal. 1998, I, Somm. p. 208
(49) CA Paris, 17 nov. 1992, n° RG 91/0002989 - n° JurisData 1992-02-4380
(51) CA Toulouse, 15 septembre 2005, n° RG 04/03493, n°JurisData 2005-294131
(52) CA Aix en Provence, 22 fév. 2007, n° RG 05/09891, inédit
(53) CA Aix en Provence, 9 janv. 2006, n° JurisData 2006-299348
(54) CA Paris, 25 avril 2007, n° RG 04/01/547, inédit, à rapprocher de TC Paris, 15 fév. 2007, n° RG 2005, 081690 – N° JurisData 2007-332963
(55) CA Paris, 24 mars 1999, RJDA 11/99, n°1271.
(56) CA Paris, 9 février 2005, n°RG : 04/03882 ; n° Jurisdata 2005-283998 ; voir encore CA Reims, 4 juillet 2005, n°RG :03/02579 ; n° Jurisdata 2005-296402.
(57) Cass. com. 26 janvier 1999, D. 2000, 87, note Serra.
(58) Ph. Letourneau, Le parasitisme, Litec, 1998, n°18 et suivants.
(59) Cass. com. 27 juin 1995, n°93-18.601, publié au bull. ; JCP Ed. G. 1995, VI, p. 265, n°2122 ; TGI Paris, 1er juin 2204, Petites affiches, 18 août 2005, p. 9, n°164, note M. POUMAREDE.
(60) Ph. Letourneau, Le parasitisme, Litec, 1998, n°18, p. 181.
(61) Ph. LETOURNEAU, op. cit.
(62) Ph. LETOURNEAU, Le parasitisme, Litec, 1998, n°219, p. 168 et suivantes.
(63) CA Paris, 20 novembre 2003, n° RG : 2002/00208, la Cour jugeant que « si, pris séparément, « REFLEXE » et « LOGEMENT » pourraient, en effet, mériter la qualification de termes génériques ou même banals, leur association parfaitement inhabituelle dans le langage courant confère, en revanche, indiscutablement à ce slogan un caractère « original » ; (…) que l’emploi par la société GMI du même slogan publicitaire que la société Editions Neressis, qui utilise depuis une quinzaine d’années la formule publicitaire originale « LE REFLEXE LOGEMENT », visant bien à créer une confusion aux yeux de la clientèle des deux sites internet en question, c’est dès lors à juste titre que le Tribunal a retenu, à ce titre, la qualification d’acte de concurrence déloyale »
(64) CA Paris, 17 novembre 1992, JCP E. 1993, II, 418, note F. GREFFE.
(65) J. PASSA, « Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique », D., 2000, n°19, Chronique, p. 207 et suivantes.
(66) Cass. com. 18 février 2004, n°01-10.806, inédit.
(67) CA Rennes, 16 décembre 2003, n° RG : 02/06298, inédit.
(68) CA Paris, 29 septembre 1995, D., 1996, somm. 251.
(69) CA Toulouse, 3 mai 2005, n° RG : 04/05750, inédit.
(70) CA Pau, 19 octobre 2004, n° RG 04/01718, inédit.
(71) CA Paris, 29 septembre 2006, n° RG : 06/02688, inédit.
(72) TC Paris, 13 octobre 2003, n° RG : 2001/094744, inédit, à rapprocher de l’utilisation par un distributeur d’une enquête statistique réalisée par l’UFC- Que Choisir, sans autorisation ni accord préalable : TC Paris, 13 mai 2005, n° RG : 2005/0858.
(73) TC Paris, 15 novembre 2002, n° RG : 2002/031894 ; à rapprocher de CA Angers, 2 novembre 2004, n° RG : 03/02338.
(74) CA Montpellier, 4 avril 2006, précitée.
(75) CA Aix en Provence, 2 novembre 2004, n° RG : 01/0410, inédit.
(76) CA Paris, 26 octobre 2006, n° RG : 03/20624, inédit.
(77) CA Paris, 9 octobre 2002, n° RG : 02/10855 (LawLex 20020000242JBJ).
(78) Cass. com. 3 octobre 2006, PIBD n°842, II, 832.