BERTHOUD, Aurélie et Pascal, WILHELM, "Décret du 7/10/2003 : Quel régime et quels apports vs / Décret du 27 mars 1992 ?", in Légipresse, n° 206, novembre 2003


La France a finalement adopté, le 7 octobre 2003, le décret n°2003-960 modifiant le décret n°92-280 du 27 mars 1992 fixant les principes généraux en matière de publicité, parrainage et téléachat.

C’est la fin d’une longue bataille qui a opposé les instances européennes et la France, à laquelle, d’ailleurs, une mise en demeure avait été adressée par la Commission le 13 mai 2002. Au motif de la sauvegarde du pluralisme et de la diversité culturelle, la France a toujours considéré que l’ouverture à la publicité télévisée des secteurs interdits devait intervenir de manière prudente. Le texte adopté, après large concertation, qui organise une libéralisation partielle et comporte des difficultés d’interprétation, entrera en vigueur le 1er janvier 2004.

I – La réglementation applicable jusqu’au 1er janvier 2004 : Décret du 27 mars 1992

1- Champs d’application

Le décret n°92-280 du 27 mars 1992 a été adopté en application de l’article 27 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoyant les principes généraux définissant les obligations concernant la publicité et le parrainage pour les services de télévision diffusés par voie hertzienne ou par satellite. La loi du 1er août 2000 ayant modifié l’article précité, est intervenu le décret n°2001-1331 du 28 décembre 2001 modifiant également le décret du 27 mars 1992 en élargissant le champ d’application de celui-ci à l’ensemble des services de télévision quel que soit leur mode de diffusion

Aujourd’hui, sont donc visés par ce texte, tout service de télévision qu’il soit diffusé en mode analogique ou numérique, en clair ou en crypté mais également les services autres que de télévision diffusés en numérique hertzien s’ils disposent d’une convention avec le CSA (services interactifs notamment).

2- Secteurs visés par l’interdiction – application

a) L’édition littéraire
Les objectifs économiques poursuivis étaient, d’une part, de ne pas laisser les grandes maisons d’édition accéder à la publicité télévisuelle alors que les petites structures n’auraient pas eu les moyens de communiquer sur ce support et d’autre part de préserver le secteur de la presse écrite dont une partie conséquente des revenus émane de la publicité pour l’édition littéraire.

Cette interdiction doit être cependant nuancée en pratique, le CSA acceptant d’ores et déjà que les maisons d’édition ayant diversifié leurs activités, communiquent sur leurs « autres » produits (cassettes, DVD, CD-Rom, jeux etc.) même si ceux-ci sont accompagnés d’un fascicule.
Les messages publicitaires relatifs à ces produits composites doivent alors être axés sur ces produits « autres » qui ne doivent pas servir d’alibi à une communication indirecte pour lesdites maisons d’édition … et dont le prix de revient doit être largement supérieur à celui du fascicule.

b) le cinéma
Cette interdiction vise à éviter que les écrans publicitaires qui seraient consacrés à ce secteur ne soient exploités que par les maisons de production américaines dont les moyens financiers sont plus importants que les firmes européennes.

Là encore en pratique, ce principe doit être nuancé, l’interdiction visant toute publicité directe ou indirecte pour un film en cours d’exploitation dans les salles ou en passe de l’être ; est donc autorisée la publicité :
- pour des produits ne comportant pas de référence directe au film (jeu vidéo ayant le même héros que le film dans les salles mais sans référence directe au film) et,
- pour les produits dérivés des films exploités en vidéo ainsi que les vidéocassettes et vidéodisques à condition que la chronologie des médias soit respectée. On ne manquera pas de noter à ce sujet que la vague des œuvres cinématographiques « à épisodes » permet incontestablement d’assouplir une telle interdiction, la cassette ou le DVD de « … 1 » faisant souvent l’objet d’une campagne publicitaire télévisuelle importante au moment de la sortie de « …2 ».

c) la presse
Il s’agit, là encore, de préserver les « petits » contre les « grands » et de respecter l’interdiction de la publicité politique telle qu’elle résulte de l’article 14 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée.
On notera là encore que cette interdiction ne vise pas les services télématiques par exemple dès lors que le nom de ce service est différent de celui du magazine.

d) La distribution
En ce qui concerne ce secteur économique, l’interdiction visant la France métropolitaine, a été prise aux fins de préserver le presse et notamment la presse quotidienne régionale dont une partie importante des recettes publicitaires provient des investissements réalisés par les distributeurs.
Toutefois, le CSA autorise d’ores et déjà l’accès aux écrans publicitaires aux producteurs qui distribuent également leurs produits. La jurisprudence en la matière a eu l’occasion de définir la qualité de producteur dans les termes suivants « Peut revendiquer la qualité de producteur, autoriser à diffuser des publicités télévisées, l’entreprise à laquelle est imputable la conception initiale d’un produit commercialisé sous sa propre marque, qui maîtrise la totalité du processus de fabrication de celui-ci et réalise la majorité de son chiffre d’affaires par sa vente » (arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 16/10/1996 Chambre 4 / Section A).
Par ailleurs, les distributeurs ont très largement recours au parrainage audiovisuel tel qu’il est réglementé par les articles 17 et suivant du décret.

e) Sites Internet
Si le problème de la publicité télévisée pour les sites Internet des entreprises des secteurs interdits n’est pas tranché (et pour cause) dans le décret de 1992, cette question s’est posée de manière cruciale en 2000 lorsque, par décision du 22 février, le CSA a autorisé une telle communication, considérant les sites Internet comme un secteur d’activité nouveau et spécifique.
Saisi par plusieurs organismes professionnels, le Conseil d’État dans un arrêt du 3 juillet 2000 a annulé le communiqué précité du CSA considérant que :

« en autorisant ainsi l’accès à la publicité audiovisuelle de sites qui, par leur activité, contribuent à la promotion commerciale des entreprises relevant des secteurs auxquels la publicité télévisuelle est interdite par décret du 27 mars 1992, le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel ne s’est pas borné à interpréter les dispositions du décret, mais a fixé une règle juridique nouvelle ; que ni les dispositions précitées de la loi du 30 septembre 1986 modifiée [articles 14 et 27], ni aucun autre texte législatif ne donnent compétence au Conseil Supérieur de l’audiovisuel pour édicter une telle règle ».
Faisant suite à cette décision, le CSA a demandé la cessation des messages publicitaires relatifs aux sites Internet d’annonceurs relevant des secteurs interdits, respectant ainsi à la lettre l’esprit du décret du 27 mars 1992.


II – Nouvelle réglementation : Décret du 7 octobre 2003

1- Contexte communautaire ayant conduit à l’adoption du nouveau texte

Il n’est pas inutile de rappeler ici les étapes qui ont précédé l’adoption du décret.

a) contestations soulevées en interne
Dès 1990, à la demande des Centres Distributeurs Edouard Leclerc qui contestaient la validité de la législation alors en vigueur interdisant au secteur de la distribution de diffuser des messages publicitaires à la télévision, le Conseil d’Etat a validé cette interdiction, l’estimant non contraire aux dispositions du Traité de Rome en ce qu’elle « s’applique de la même façon aux commerçants nationaux et à ceux des pays membres de la Communauté » (CE, 17 janvier 1990, n° 86.166, Association des centres distributeurs Edouard Leclerc).

De la même façon, quelques années plus tard, interrogé sur la validité du décret de 1992 au regard du Traité de Rome et de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, le Conseil d’Etat a réaffirmé la validité de cette réglementation, estimant notamment que celle-ci ne méconnaissait pas le principe de liberté d’expression affirmé par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CE, 12 juin 1998, n° 170.173, Société toulousaine de télévision).

b) contestation soulevée par la Commission Européenne
Au niveau européen, la CJCE a eu également à se prononcer sur la compatibilité du décret du 27 mars 1992 avec le droit communautaire : dans un litige opposant la société Leclerc au sujet du refus des sociétés TF1 Publicité et M6 Publicité de diffuser un message publicitaire sur la distribution de carburant dans les supermarchés Leclerc, la CJCE estima que les dispositions du droit communautaire, notamment les articles 30, 85 et 86 (auj. 28, 81 et 82), doivent être interprétées en ce sens que :
« elles ne s’opposent pas à ce qu’un État membre, par voie législative ou réglementaire, interdise la diffusion de messages publicitaires en faveur du secteur économique de la distribution par les organismes de radiodiffusion télévisuelle établis sur son territoire ». (CJCE, 9 février 1995, C-412/93, Société d’importation Edouard Leclerc-Siplec c/ TF1 Publicité SA et M6 Publicité SA)

Parallèlement, la Commission Européenne s’est intéressée aux secteurs réglementaires interdits de publicité télévisée en France et lui a adressé, à plusieurs reprises des demandes d’informations. La question était celle de savoir si une telle interdiction était compatible l’article 49 du Traité interdisant les restrictions à la libre prestation de services.

Selon la Commission, les raisons invoquées par la France pour justifier l’interdiction de publicité ne peuvent être considérées comme proportionnées aux objectifs recherchés par la réglementation en vigueur.

Jugeant les réponses de la France insuffisantes et s’appuyant sur une plainte d’un syndicat de presse, la Commission Européenne, après recherche d’un compromis, a mis la France en demeure, en mai 2002, de supprimer le décret de 1992 sous peine d’engager la phase contentieuse de la procédure. C’est dans ces conditions que la France a adopté le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003 modifiant le texte de 1992 qui doit être transmis à la Commission pour examen.

2- Apports et interrogations relatifs au nouveau texte

Ce nouveau décret, qui entrera en application le 1er janvier 2007, a modifié les dispositions de décret du 27 mars 1992 à compter du 1er janvier 2004 assouplissant celui-ci conformément au souhait des instances communautaires. Ces mesures d’assouplissement divergent en fonction de chacun des secteurs économiques envisagés.

a) L’édition littéraire
La publicité télévisée en faveur de l’édition littéraire est autorisée « sur les services de télévision exclusivement distribués par câble ou diffusés par satellite ».

Conformément à l’avis du CSA n°2003-5 du 22/07/2003, le texte a exclu la possibilité pour les maisons d’édition de communiquer sur les chaînes hertziennes analogiques nationales qui sont diffusées sur le câble ou le satellite, [d’où l’utilisation du terme « exclusivement »] dans l’optique de promouvoir les chaînes du câble et du satellite et de préserver les maisons d’édition plus modestes qui ne seraient pas en mesure de supporter les coûts des espaces publicitaires sur lesdites chaînes nationales.
En revanche, le gouvernement n’a pas suivi la recommandation du CSA préconisant d’élargir cette ouverture aux chaînes de télévision locales et aux services de TNT.

b) Le cinéma
Ce secteur économique reste exclu de toute publicité télévisée au nom de l’exception culturelle française, avec les nuances que nous avons exposées ci-dessus.

c) La presse
A l’inverse, le secteur économique de la presse est ouvert sans restriction aux écrans publicitaire sur les chaînes de télévision.

Une telle disposition ne manquera pas de poser un certain nombre de difficultés d’application notamment au regard des différents textes applicables à la publicité. On citera à titre d’exemple, la réglementation relative aux publicités pour les boissons alcooliques (les magazines thématiques relatifs notamment à la cuisine/vins devront-ils se soumettre aux dispositions de la loi Evin ?), l’article 14 de la loi de 1986 modifiée sur la communication audiovisuelle et visant l’interdiction de la publicité politique (quid de la « une » des magazines représentant des personnages politiques, citant des noms de partis politiques etc.).

On peut penser que, dans un premier temps, le CSA et le BVP (par la voie de ses « avis avant diffusion ») auront la tache de faire coexister ces différents textes.


Par ailleurs, comme l’avait évoqué le CSA dans son avis précité, il y a fort à penser que les journaux indépendants des différents groupes de presse ne pourront communiquer en télévision, trop onéreuse. Le CSA avait donc recommandé de prévoir des dispositions particulières appropriées à ces titres ; sa suggestion n’a pas été retenue.

d) La distribution
La publicité pour ce secteur est autorisée à l’exception des « opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sauf dans les départements et territoires de la Polynésie française, des îles Wallis et Futuna, d'outre-mer ainsi que la collectivité territoriale de Mayotte et en Nouvelle Calédonie.

Au sens du présent décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’évènements qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations d’accessoires offerts ».

Des dispositions transitoires sont toutefois prévues, une telle publicité « demeur(ant) interdite jusqu’au 1er janvier 2007 pour les éditeurs de services de télévision à vocation nationale diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique »

Les opérations commerciales promotionnelles d’envergure nationale restent interdites afin de préserver les médias classiques pour ce type d’opérations, en particulier la presse quotidienne régionale et la radio. Toutefois, la définition de ces opérations devrait donner lieu à interprétation le texte étant soit trop large soit trop concis.

Le CSA a d’ores et déjà précisé que cette exclusion ne couvrait pas les messages publicitaires sur les prix s’ils ne sont pas promotionnels ainsi que les campagnes télévisées d’enseignes sur certains produits qui, par ailleurs, feraient l’ « objet de publicité promotionnelle sur d’autres médias.

Ne sont également pas visées par cette limitation les opérations promotionnelles proposées sur le territoire d’autres états membres ni celles initiées par des distributeurs établis dans ces états et particulièrement dans les zônes frontalières, ce qui peut poser également difficulté.

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Le nouveau décret, tant attendu, s’il ouvre un espace légitime de liberté, ne va pas manquer de poser des difficultés d’application notamment pour le secteur de la distribution qui était sans doute le plus en attente du décret. En outre, cette ouverture des secteurs interdits devrait appeler d’autres modifications de la loi du 30 septembre 1986 modifiée dans ses dispositions relatives à la diffusion de la publicité.